宪法法庭111年宪判字第18号判决 中华文库

一、中华民国104年12月30日修正公布并自105年7月1日施行之刑法第2条第2项规定：“没收……，适用裁判时之法律。”其中涉及同法第38条之1第1项及第2项所定没收部分，不生抵触宪法罪刑法定原则之问题，无违法律不溯及既往原则及信赖保护原则，与宪法并无抵触。

二、声请人一关于上开刑法第2条第2项规定法规范宪法审查之声请驳回，其馀声请不受理。

三、声请人二之声请驳回。

四、声请人三关于上开刑法第2条第2项规定法规范宪法审查之声请驳回，其馀声请不受理。

五、声请人四关于上开刑法第2条第2项规定法规范暨裁判宪法审查之声请，均驳回。

六、声请人五关于上开刑法第2条第2项规定法规范宪法审查之声请驳回，其馀声请不受理。

七、声请人七关于刑法第40条第3项规定法规范宪法审查之声请不受理。

壹、声请意旨【1】

　　一、声请人一之代表人及受雇人等于101年间因诈欺等案件，经台湾台北地方法院103年度金重诉字第21号及103年度智易字第98号刑事判决论处诈欺等罪刑，但未谕知没收；上诉后经智慧财产法院105年度刑智上易字第38号刑事判决，论处其代表人、受雇人等诈欺等罪刑，就渠等贩售调合油，适用104年12月30日修正公布，并自105年7月1日施行之刑法第2条第2项规定：“没收……，适用裁判时之法律。”（下称系争规定），依同法第38条之1第2项第3款规定，宣告没收声请人一之犯罪所得。该案因不得上诉于第三审法院而确定，是应以上开智慧财产法院刑事判决为确定终局判决（下称确定终局判决一）。声请人一主张略以：确定终局判决一适用系争规定，使新法之效力回溯适用于修法前已经发生且结束之行为，致其受没收之宣告，系争规定显已违反罪刑法定原则、法律不溯及既往原则及信赖保护原则，侵害宪法所保障之财产权等语。【2】

　　二、声请人二因违反护照条例案件，经台湾南投地方法院106年度诉字第254号刑事判决谕知无罪，检察官上诉后经台湾高等法院台中分院（下称台中高分院）107年度上诉字第1558号刑事判决论处罪刑，并适用系争规定，依刑法第38条之1第1项规定，宣告没收犯罪所得，复经最高法院108年度台上字第3342号刑事判决以上诉违背法律上之程式为由而驳回确定，是应以上开台中高分院刑事判决为确定终局判决（下称确定终局判决二）。声请人二主张略以：确定终局判决二，所适用之系争规定，抵触罪刑法定原则与法律不溯及既往原则，侵害宪法保障之财产权等语。【3】

　　三、声请人三因赌博案件，迭经台湾士林地方法院107年度易字第343号刑事判决、台湾高等法院108年度上易字第2147号刑事判决论处赌博罪刑，并适用系争规定，依裁判时刑法第38条之1第1项规定，宣告没收犯罪所得，因不得上诉于第三审法院而确定，是应以上开台湾高等法院刑事判决为确定终局判决（下称确定终局判决三）。声请人三主张略以：其行为时上开刑法第38条之1规定尚未施行，确定终局判决三所适用之系争规定，抵触罪刑法定原则与法律不溯及既往原则及信赖保护原则，侵害宪法保障之财产权等语。【4】

　　四、声请人四因违反商业会计法等案件，分别经台湾台中地方法院105年度诉字第697号、105年度易字第805号刑事判决（合并判决）、台中高分院109年度上诉字第1660号、109年度上易字第794号刑事判决（合并判决）论处诈欺等罪刑，适用系争规定，依裁判时刑法第38条之1第1项规定，宣告没收犯罪所得。声请人四就前开台中高分院109年度上诉字第1660号刑事判决提起上诉（台中高分院109年度上易字第794号刑事判决，并非声请人四据以声请本件法规范暨裁判宪法审查之标的），经最高法院111年度台上字第1336号刑事判决以上诉违背法律上之程式为由而驳回确定，是应以上开台中高分院109年度上诉字第1660号刑事判决为确定终局判决（下称确定终局判决四）。声请人四主张略以：系争规定及确定终局判决四适用系争规定部分，均抵触罪刑法定原则与法律不溯及既往原则及信赖保护原则，侵害宪法保障之财产权等语。【5】

　　五、声请人五因声请单独宣告没收案件，历经台湾台北地方法院105年度单声没字第1号刑事裁定、台湾高等法院107年度抗字第70号刑事裁定，及最高法院108年度台抗字第458号刑事裁定（下称确定终局裁定五之一）适用裁判时刑法第38条之1第2项第2款、第40条第3项等规定，宣告没收如确定终局裁定五之一主文第2项所示犯罪所得；另经台湾台北地方法院105年度单声没字第1号刑事裁定、台湾高等法院108年度抗更一字第3号刑事裁定，及最高法院110年度台抗字第1386号刑事裁定（下称确定终局裁定五之二）宣告没收如确定终局裁定五之二主文第2项所示犯罪所得。声请人五主张略以：确定终局裁定五之一及五之二所适用系争规定部分，抵触罪刑法定原则与法律不溯及既往原则及信赖保护原则，侵害宪法保障之财产权等语。【6】

　　六、声请人六因审理台湾花莲地方法院111年度简字第14号伪造文书等案件，认所应适用之系争规定抵触罪刑法定原则与法律不溯及既往原则及信赖保护原则，侵害宪法保障之财产权，乃裁定停止诉讼程序而声请法规范宪法审查。【7】

　　七、声请人七因审理台湾台北地方法院107年度单声没字第295号声请单独宣告没收扣押物案件，认所应适用之系争规定抵触罪刑法定原则与法律不溯及既往原则，侵害宪法保障之财产权，乃裁定停止诉讼程序而声请解释宪法。【8】

贰、受理要件之审查及审理程序【9】

一、受理要件之审查【10】

（一）受理部分【11】

1.声请人一至三及声请人七【12】

　　按宪法诉讼法（下称宪诉法）修正施行前已系属而尚未终结之案件，除该法别有规定外，适用修正施行后之规定。但案件得否受理，依修正施行前之规定，宪诉法第90条第1项定有明文。【13】

　　声请人一至三及声请人七之声请案，均于宪诉法施行前已系属，是其受理与否，应依该法修正施行前之司法院大法官审理案件法（下称大审法）定之。经核，声请人一至三之声请，与大审法第5条第1项第2款所定人民声请释宪之要件相符；声请人七之声请，与司法院释字第371号、第572号及第590号解释所示法官声请释宪之要件相符。爰均予受理。【14】

　　另，声请人一代表人原为陈永清，于108年8月13日变更为陈宏裕，新任代表人具状声明承受诉讼，核无不合，应予准许。【15】

2.声请人四【16】

　　按人民就其依法定程序用尽审级救济之案件，对于受不利确定终局裁判所适用之法规范或该裁判，认有抵触宪法者，得声请宪法法庭为宣告违宪之判决；前项声请，应于不利确定终局裁判送达后6个月之不变期间内为之，宪诉法第59条第1项及第2项分别定有明文。【17】

　　查声请人四曾就确定终局判决四提起上诉，经最高法院111年度台上字第1336号刑事判决以上诉违背法律上之程式，予以驳回。又，上开最高法院刑事判决系于111年4月28日作成，本庭于同年7月18日收受声请书，核其法规范暨裁判宪法审查之声请，与上开宪诉法规定之声请要件相符，爰予受理。【18】

3.声请人五【19】

　　按人民所受之确定终局裁判于宪诉法修正施行前已送达者，得于宪诉法施行日起6个月内，声请法规范宪法审查，其案件之受理与否，依修正施行前之规定，宪诉法第92条第2项定有明文。【20】

　　查声请人五据以声请之确定终局裁定五之一、五之二均于宪诉法施行前送达，宪法法庭系于111年6月7日收受声请人五之声请书，核其法规范宪法审查之声请，与大审法第5条第1项第2款规定要件相符，爰予受理。【21】

4.声请人六【22】

　　按各法院就其审理之案件，对裁判上所应适用之法律位阶法规范，依其合理确信，认有抵触宪法，且于该案件之裁判结果有直接影响者，得声请本庭为宣告违宪之判决，宪诉法第55条定有明文。查，本庭于111年4月26日收受声请人六之声请案，核其声请，符合上开规定之要件，爰予受理。【23】

　　上述7件声请案，其原因案件均涉及系争规定，因其审查标的同一，争点亦同一，爰依宪诉法第24条第1项但书规定，合并审理。又7件声请案所涉没收之客体，均为刑法第38条之1第1项、第2项犯罪所得，爰仅就涉及前开第38条之1第1项、第2项所定犯罪所得部分，审查系争规定之合宪性。【24】

（二）不受理部分【25】

1.声请人一、三及声请人五【26】

　　按人民、法人或政党声请解释宪法，须于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令，发生有抵触宪法之疑义者，始得为之，大审法第5条第1项第2款、第3项定有明文。【27】

　　查声请人一另就106年11月16日修正公布刑事诉讼法第376条第1款、第4款规定声请解释；声请人五就刑法第38条之1第2项、第40条第3项规定声请法规范宪法审查。核其所陈，均尚难谓客观上已具体叙明确定终局判决一、确定终局裁定五之一及五之二，所适用之各上开规定有何抵触宪法之疑义。声请人三另就刑事诉讼法第370条规定声请解释，惟该规定未为确定终局判决三所适用。又，确定终局裁定五之二主文第一项部分（即该声请单独宣告没收案涉及之孳息），经确定终局裁定五之二撤销发回台湾高等法院更为裁定中，声请人五虽对此部分亦声请法规范宪法审查，核属未依法定程序用尽审级救济。是声请人一、三及声请人五前述声请，均核与上开大审法规定不符，应不受理。【28】

2.声请人七【29】

　　按各级法院法官于审理案件时，对于应适用之法律，依其合理之确信，认为有抵触宪法之疑义，以之为先决问题，裁定停止诉讼程序，声请司法院大法官解释者，须确信系争之法律违宪，显然于该案件之裁判结果有影响，并应于声请书内详叙其对系争违宪法律之阐释，以及对据以审查之宪法规范意涵之说明，并基于以上见解，提出其确信系争法律违反该宪法规范之论证，且其论证客观上无明显错误者，始足当之。如仅对法律是否违宪发生疑义，或系争法律有合宪解释之可能者，尚难谓已提出客观上形成确信法律为违宪之具体理由，司法院释字第371号、第572号、第590号解释阐释甚明。查声请人七另就刑法第40条第3项规定声请解释部分，核其所陈，尚难谓已于客观上提出违反宪法之确信论证，与上开司法院解释意旨不符。是声请人七此部分之声请，亦应不受理。【30】

（三）另行审理部分【31】

　　至声请人四就确定终局判决四所适用之刑法第47条第1项规定声请法规范暨裁判宪法审查部分，则另行审理，并此叙明。【32】

二、言词辩论程序【33】

　　本庭于111年7月19日行言词辩论，通知声请人一至三及声请人六至七（声请人四、五因系于公告言词辩论期日后，始受理并案，故未通知其参与言词辩论）、关系机关法务部，另邀请专家学者到庭陈述意见。声请人及关系机关言词辩论之陈述要旨如下：【34】

（一）声请人一至三略谓：1、我国刑法之没收在104年修法前，定位为从刑，修法后之没收新制，虽将没收列为独立之法律效果，惟采取总额原则，犯罪所得不扣除成本加以没收，无异剥夺第三人之固有财产，彰显其处罚之本质，应属刑罚。2、系争规定使行为人或第三人行为时未能预见刑罚之处罚，已违反罪刑法定原则。3、没收适用裁判时法之结果，使声请人一至三因系争规定生效前已发生且结束之行为被科以刑罚，已抵触法律不溯及既往原则。又，本件声请案之情形与司法院释字第793号解释之情形不同，系争规定不符合追求宪法重大公益之例外，故系争规定违反法律不溯及既往原则。4、在被司法认定为不法财产之前，人民之财产权应受宪法之保障，人民信赖其财产受宪法所保障，该等信赖不可被剥夺，系争规定亦违反信赖保护原则。【35】

（二）声请人六及七略谓：1、司法院释字第384号解释揭示之罪刑法定原则，属正当法律程序之一部，任何行为构成犯罪，需事先以法律明定。又罪刑法定原则本不限于刑事犯罪及刑罚，没收犯罪所得既类似刑罚之处分，自应受该原则之拘束，并有严格法律不溯及既往之适用。2、德国刑法虽于1992年修法将犯罪利得没收由净额原则改为总额原则，然学说上反对见解认，此举已使犯罪利得之没收具有刑罚或类似刑罚之效果，应适用罪刑法定原则。3、我国刑法关于没收犯罪所得之规定，参照其立法理由亦采取总额原则，纵令犯罪所得之没收具有准不当得利衡平措施与保安处分之特征，惟在没收范围之计算不扣除犯罪成本，则犯罪所得之没收即具有财产制裁与惩罚之效果，而兼具类似刑罚之性质。4、复以司法院释字第799号及第812号解释阐明之明显区隔原则进一步观察，犯罪所得没收与罚金刑在本质上均属对人民财产之剥夺，在执行面上，两者均以检察官嘱托民事执行处对受宣告者之财产予以执行，由此可知犯罪所得之没收与罚金刑之功能具高度相似性。5、犯罪行为既已于系争规定施行前终结，系争规定使犯罪所得没收规定之效果，亦适用于该终结之犯罪行为，显见系争规定属于真正溯及既往之法规范。又人民对修法既无法预见，亦未欠缺信赖保护之基础，此处更不存有公益绝对优越人民财产利益而构成法律不溯及既往原则之例外，致生信赖不值得保护之情形，故系争规定违反法律不溯及既往原则。6、纵令没收新制下，立法者订有过苛条款（即刑法第38条之2第2项规定参照），仍无法缓解系争规定违宪之疑虑。【36】

（三）关系机关法务部略谓：1、立法者仿效德国刑法，删除没收为从刑之规定，增订刑法第5章之1规定并参酌联合国反贪腐公约，引进“非以定罪为基础”之没收，填补旧法漏洞，乃具有独立之法律效果。2、系争规定与没收新制之立法目的在衡平财产秩序，并非施加刑罚恶害。任何人均不得保有犯罪所得，参酌民法及公法之不当得利机制，没收犯罪所得为准不当得利衡平措施，并非对行为人施加恶害非难，而系将财产恢复犯罪未发生前之状态。3、没收犯罪所得纵然采总额计算，仍不具刑罚性质，理由如下：行为人将固有财产投入犯罪，系出于己意处分而终局丧失。没收犯罪所得系为避免犯罪成为无经济风险之事业，具有贯彻预防之功能。参酌德国民法第817条第2句规定（即我国民法第180条第4款规定），没收犯罪所得乃纠正不合法财产归属，其思维为对取得不法所得人拒绝给予权利保护，此乃不当得利之法律风险分配，并非新的处罚性效果。4、财产权之保障应由立法者借由相关法律制定，以建构各类财产价值之权利地位，犯罪所得非宪法财产权保障之范围。触犯刑事法律而取得对社会秩序有重大危害之财产标的，难想像可作为合法之权利地位；纵认犯罪所得受宪法财产权之保障，没收犯罪所得系为追求宪法上重大公共利益，仍不违反信赖保护原则。5、系争规定与法律不溯及既往原则无涉。不法行为实施后，对原有财产法秩序之侵扰持续存在，系争规定之适用，目的乃除去该侵扰财产秩序，为不真正之溯及规定。【37】

（四）各声请人及关系机关其馀主张及陈述，详见其言词辩论意旨书。【38】

　　本庭斟酌各声请人之声请书、关系机关之意见书、鉴定人之意见书，及全辩论意旨等，作成本判决，理由如下。【39】

参、形成主文之法律上意见【40】

一、系争规定涉及没收犯罪所得部分，无涉罪刑法定原则【41】

　　按刑罚法规涉及人民生命、人身自由及财产权之剥夺或限制，国家刑罚权之行使，应严格遵守宪法罪刑法定原则，行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。罪刑法定原则为宪法之重要原则，乃现代法治国之根基。无法律规定者，行为即不构成犯罪，亦不得对该行为科处刑罚。【42】

　　宪法罪刑法定原则所称之刑罚，简言之，系指国家为对从事刑事违法且有责行为之人民予以非难，所施加符合罪责相当之严厉处遇，例如剥夺人身自由或财产。是国家对于人民之任何不利益处遇，是否具刑罚之性质，须视是否与上开所描述刑罚之概念要素相符而定。【43】

　　申言之，立法者依其所欲达成之目的，对国家基于违法行为干预人民自由或财产之措施，于法制度之形成上，享有一定之立法裁量空间。判断立法者制定之措施是否属刑罚或类似刑罚，不应仅因该措施系规范于刑法典中而定，亦不应仅著眼于该措施使人民遭受财产或经济上不利益，而须综观该措施之性质、目的及效果，是否等同或类似刑罚（司法院释字第751号及第808号解释参照），不受立法者对该措施所下定义之拘束，亦不拘泥其条文是否使用刑罚相关用语（注1）。若该措施之性质、目的及效果，并非等同或类似刑罚，即无涉罪刑法定原则。【44】

（一）由没收新制整体内容观之，犯罪所得之没收不具刑罚性质【45】

　　就没收犯罪所得之性质言，没收犯罪所得系借由没收之手段，以衡平因违法行为所生财产秩序之干扰，故为避免犯罪行为人或非善意之第三人坐享犯罪所得，致显失公平正义，其得予没收之犯罪所得，仅须系因违法行为所生，即为已足（注2）。换言之，行为仅需具刑法构成要件该当性及违法性，纵不具可责性，因该行为而生之犯罪所得，仍应予以剥夺，以回复犯罪行为前之合法财产秩序。是没收犯罪所得，并非非难行为人或第三人有何违反社会伦理之犯罪行为，此与刑罚系基于制裁个人犯罪行为而设，行为人须因违法且有责行为始受刑事制裁有异。犯罪所得之没收，有别于刑罚，此其一。【46】

　　就受没收犯罪所得宣告之主体言，依刑法第38条之1第1项及第2项规定，受没收宣告之主体，除犯罪行为人外，非善意取得犯罪所得之第三人，亦包含在内。该非善意之第三人，虽非从事违法行为之人，仍应没收其取得之犯罪所得，此并非评价第三人有何违反刑法之不法行为，仅系回复合法之财产秩序，并具防止犯罪行为人及非善意之第三人以不法获取之所得，再次投入其他非法使用之功能，不具惩罚性。没收犯罪所得与刑罚大相迳庭，此其二。【47】

　　就受没收犯罪所得宣告之客体言，依刑法第38条之1第4项规定，国家得没收或追征之“犯罪所得”，包括“违法行为所得、其变得之物或财产上利益及其孳息”。易言之，犯罪所得之范围系可依法推算之特定数额，国家亦仅于该特定数额内，始得对犯罪行为人或取得犯罪所得之第三人没收之。该数额与行为人犯罪之罪名轻重无关，更不取决于行为人从事犯罪行为时之归责程度（例如：故意或过失）。亦即，国家不以罪行或刑罚之轻重，决定应没收之犯罪所得额度。反之，国家对犯罪行为人之科刑，应受严格罪责原则之拘束，无论系处以自由刑或罚金刑，关于其刑度之宣告，不仅取决于行为人所犯罪名之轻重，亦须衡酌行为人之归责程度，予以适当之加重或减轻后，始得量处。没收犯罪所得异于刑罚，此其三。【48】

　　就没收犯罪所得之裁判言，关于犯罪所得之没收，在程序面上，可分为以被告为对象之主体诉讼，及以没收客体为对象之客体诉讼。【49】

　　关于主体诉讼之宣告没收，刑法第40条第1项规定：“没收，除有特别规定者外，于裁判时并宣告之。”即不论是否判决被告有罪，均于裁判时并宣告没收。刑事诉讼法且依被告有罪判决或无罪判决，分别规定其主文谕知、构成没收之事实及理由记载之法律依据（刑事诉讼法第309条及第310条之3规定参照）。另在主体诉讼程序中，尚有刑事诉讼法第7编之2规定之第三人参与没收程序（刑事诉讼法第455条之12至第455条之33规定参照）。【50】

　　关于客体诉讼之单独宣告没收，刑法第40条第3项规定：“……第38条之1第1项、第2项之犯罪所得，因事实上或法律上原因未能追诉犯罪行为人之犯罪或判决有罪者，得单独宣告没收。”亦即，此种情形之没收，不以致生犯罪所得之违法行为被追诉或定罪为必要。在有特殊事实上或法律上原因，例如犯罪行为人死亡、曾经判决确定，或因刑法第19条等事由，受不起诉处分或不受理、免诉等（注3），致未能追诉行为人之犯罪或判决其有罪时，程序上仍可对该犯罪行为所生之犯罪所得，予以单独宣告没收。就此，刑事诉讼法第7编之2第455条之34至第455条之37，亦有相对应之没收特别程序。【51】

　　是没收新制下主体诉讼被告无罪时之没收、第三人参与没收程序或客体诉讼之单独宣告没收，并非以刑事定罪为必要（注4）；反之，刑罚必须依法论罪后，始得对行为人科处之（刑事诉讼法第155条、第299条第1项及第309条规定参照）。没收犯罪所得有异于刑罚，此其四。【52】

　　就没收犯罪所得之执行言，犯罪所得没收之执行与刑罚罚金刑之执行亦有区别。犯罪所得，于全部或一部不能没收或不宜执行没收时，依刑法第38条之1第3项规定，仅得追征其价额，是追征为刑法没收新制下之唯一替代手段。反之，刑法第42条第1项及第2项分别规定：“罚金应于裁判确定后2个月内完纳。期满而不完纳者，强制执行。其无力完纳者，易服劳役。……其馀未完纳之罚金，强制执行或易服劳役。”“依前项规定应强制执行者，如已查明确无财产可供执行时，得迳予易服劳役。”刑法第42条之1第1项又规定：“罚金易服劳役，除有下列情形之一者外，得以提供社会劳动6小时折算1日，易服社会劳动……。”是罚金无法完纳者，得予易服劳役或易服社会劳动，而没收及追征不能执行者，国家不得透过易服劳役或易服社会劳动，以代替执行。没收犯罪所得异于刑罚，此其五。【53】

　　就没收犯罪所得之备位性言，立法者于刑法第38条之1第5项规定：“犯罪所得已实际合法发还被害人者，不予宣告没收或追征。”第38条之3第2项规定：“……第三人对没收标的之权利或因犯罪而得行使之债权均不受影响。”刑事诉讼法第473条第1项规定：“没收物、追征财产……由权利人声请发还者，或因犯罪而得行使债权请求权之人已取得执行名义者声请给付……检察官应发还或给付之……。”亦即，犯罪所得已实际合法发还被害人者，受违法行为所干扰之财产秩序即已回复，国家不得再对曾取得犯罪所得之行为人或第三人，予以没收或追征。犯罪所得经国家没收后，被害人仍得请求检察官发还。没收犯罪所得异于刑罚，此其六。【54】

　　综上所述，由没收新制之整体内容观之，犯罪所得之没收与刑罚之性质迥然不同，非属刑罚。【55】

（二）没收新制之立法目的，系回复合法财产秩序，并非剥夺不法行为前之固有财产【56】

　　查，立法者于104年修正系争规定时，即于立法理由中明确表示：“本次没收修正经参考外国立法例，以切合没收之法律本质，认没收为本法所定刑罚及保安处分以外之法律效果，具有独立性，而非刑罚（从刑）。”而且，立法者系鉴于“‘任何人都不得保有犯罪所得（Crime doesn’t pay；Verbrechen dürfen sich nicht lohnen!）’是长久存在的普世基本法律原则。因此在民法及公法领域均存在不当得利机制（参照民法第179条以下、行政程序法第127条），得以剥夺不法所得之利益。刑事法领域亦然，剥夺犯罪所得，更是基于打击不法、防止犯罪之主要手段。换言之，犯罪所得……自应予以剥夺，以回复合法财产秩序”，从而修正“没收之法律适用，爰明定适用裁判时法”，并参考联合国反贪腐公约第5章、德国2017年修正前刑法第3章第1节及第7节、日本改正刑法草案第10章等规定，“在第5章之1以专章规范，确认没收已不具刑罚本质。”（注5）【57】

　　由是可知，立法者增订刑法第5章之1规定时，除著眼于澈底消除犯罪诱因外，更强调其立法宗旨为回复合法财产秩序，并非剥夺不法行为前犯罪行为人或非善意第三人之固有财产，从而不具刑罚本质。是立法者修正没收规定，并非出于刑罚之目的，与刑罚乃惩罚犯罪行为人，矫治其犯罪行为并遏阻其再犯之严厉处遇，显有不同。【58】

（三）犯罪所得范围之计算纵采相对总额制，亦难认没收犯罪所得具刑罚或类似刑罚之性质【59】

　　声请人六主张，现行法采取之相对总额原则，无可避免带有财产制裁效果之特质等语（声请人六言词辩论意旨补充书第49页参照）。【60】

　　按犯罪所得范围之计算，依是否扣除成本，区分为净额原则及总额原则；总额原则，更进一步就得扣除之成本，是否沾染不法，再区分为绝对总额原则及相对总额原则。【61】

　　我国实务一贯见解，系采相对总额原则（最高法院106年度台上字第3464号、107年度台上字第3332号及110年度台上字第1637号等刑事判决参照），即犯罪行为人所为与不法行为相关之支出，于没收范围审查时应否列入犯罪所得，视该等支出是否系非与犯罪直接相关之中性成本而定。倘产生犯罪所得之交易自身即为法所禁止之不法行为，则沾染不法范围及于全部所得（例如贩卖毒品而取得之全部价金），其沾染不法之成本，非属中性成本，均不得扣除（例如前开案例中买入毒品之全部支出）。反之，若交易自身并非法所禁止，则沾染不法之部分仅止于因不法行为而取得之获利部分，并非全部之所得，于宣告没收犯罪所得时，即应扣除属于中性成本之支出（例如厂商违法得标后，为履约而支出之材料费、人事费及其他营造费用）。【62】

　　另查，立法者制定没收新制，曾参考民法第179条以下关于不当得利，剥夺不法所得利益之意旨（注6）。而依民法第182条规定，不当得利受领人，依其于得利时是否知无法律上原因，区分为善意受领人及恶意受领人。善意受领人，在其所受之利益已不存在时，免负返还或偿还价额之责任；恶意受领人，不得主张所受利益不存在，而应将受领时所得之利益，或知无法律上之原因时所现存之利益，附加利息，一并偿还，如有损害，并应赔偿。换言之，不当得利之受领人，依其于受利时，是否知无法律上原因，而就其应返还不当利益之范围，承受不同之风险。没收新制规范，立法者除参考民法不当得利制度，以没收为手段而调整被干扰之财产秩序外，在没收范围上，亦进而采纳民法第182条之风险分配概念（注7）。【63】

　　准此，立法者衡酌刑事法领域之特性，将风险分配之法理运用于因违法行为所生之犯罪所得没收上，使具恶性之犯罪行为人或非善意之第三人，承担沾染不法之犯罪成本应被没收之风险。更何况，任何交易均存有风险。对于合法交易，法律尚且不保障当事人得取回其成本，对于违法交易，当国家没收该交易所生之犯罪所得时，更不容行为人主张应扣除所谓之犯罪成本。既为回复原状之性质，行为人或第三人并未处于较不法行为前更不利之地位，是尚难仅因实务对犯罪所得之计算方式采相对总额原则，即迳认没收具刑罚或类似刑罚之性质。【64】

（四）小结【65】

　　综上所述，没收犯罪所得，从其性质、目的及效果观之，非属刑罚或类似刑罚。应没收之犯罪所得，虽以相对总额原则计算其范围，亦不得迳行推断犯罪所得之没收具刑罚或类似刑罚之性质。是系争规定明定，没收适用裁判时之法律，其中涉及没收犯罪所得部分，不生抵触宪法罪刑法定原则之问题。【66】

二、系争规定属不真正溯及既往之法规范，无违法律不溯及既往原则及信赖保护原则【67】

　　法治国原则为宪法之基本原则，首重人民权利之维护、法秩序之安定及信赖保护原则之遵守。新订之法规，原则上不得适用于该法规生效前业已终结之构成要件事实或法律关系，是谓禁止法律溯及既往原则。惟如将新法规适用于旧法规施行时期内已发生，且于新法规施行后仍继续存在之构成要件事实或法律关系，此种情形则非新法规之溯及适用，无涉法律不溯及既往原则（司法院释字第620号、第717号及第783号解释参照）。【68】

　　如前所述，没收新制并非针对行为人破坏法益之违法行为本身而设，而系为终止该行为所生之不法财产秩序。又，犯罪所得之产生虽系基于违法行为，然无论该违法行为是否终止、何时终止，亦不论行为人是否构成犯罪，自犯罪所得产生之时起，不法财产秩序已然形成，且仍继续存在至该犯罪所得被剥夺时为止。因此，系争规定，虽导致刑法第38条之1第1项、第2项没收犯罪所得之规定，适用于该条施行前已发生之犯罪所得，然因该不法财产秩序，于该条规定施行后，仍继续存在，故系争规定属不真正溯及既往之法规范，而无违法律不溯及既往原则。【69】

　　又人类生活有其连续性，新法虽无溯及效力，对人民依旧法所建立之生活秩序，仍难免发生影响。是法律之变动在无涉真正溯及既往之情形，依宪法信赖保护原则，仍应进一步考量人民是否具有值得保护之正当合理信赖；于信赖值得保护之情形，尚应就公益与信赖利益间为衡量，俾符宪法信赖保护原则之意旨（司法院释字第574号及第717号解释参照）。【70】

　　查刑法中所定各该犯罪行为之构成要件，系立法者认其行为具反社会性，应以刑罚此一强烈之手段予以制裁。行为该当构成要件且具不法性者，自始即为法秩序所不许，依此取得之犯罪所得亦随之沾染不法，该不法之特性并不因行为时有无没收犯罪所得之规定，而有差异。换言之，没收因违法行为所获得而持续带有污点之犯罪所得，其背后所彰显之普世价值，系宣示自始即不保护不正权利之取得及保有。是，新法虽影响犯罪行为人及非善意之第三人依旧法所建立之生活秩序，然因犯罪所得系透过破坏原有法秩序之违法行为而取得，该财产自始存有沾染不法之重大瑕疵，犯罪行为人及非善意第三人信赖其得依旧法永久保有犯罪所得，自不值得保护（注8）。【71】

　　况且，在没收新制施行前，人民得继续取得犯罪所得，系肇因于104年12月30日修正公布前旧刑法没收规范不足。盖，依旧刑法第38条第1项第3款后段及第3项之规定：“下列之物没收之：……三、因犯罪……所得之物”、“第1项……第3款之物，以属于犯罪行为人者为限，得没收之。但有特别规定者，依其规定”。上开犯罪所得之物，依司法院院字第2140号解释系指因犯罪“直接”取得者，且该物亦限于有体物，致犯罪所得之转换或对价均不能没收，范围过狭，无法澈底剥夺犯罪所得以遏止犯罪诱因（注9）。是立法者鉴于上开法规范之不足，为彰显法秩序之公平性及不可侵犯性、强化人民对于法之信赖及确保社会依合法秩序稳定运作等重大公益（注10），修订没收新制，要无不可，更遑论犯罪行为人及非善意第三人对其得依旧法时期持续保有犯罪所得之信赖，本即不值得保护。【72】

　　据此，系争规定涉及刑法第38条之1第1项及第2项所定没收部分，无违法律不溯及既往原则及信赖保护原则。【73】

肆、结论【74】

一、受理部分【75】

（一）104年12月30日修正公布并自105年7月1日施行之刑法第2条第2项规定：“没收……，适用裁判时之法律。”其中涉及同法第38条之1第1项及第2项所定没收部分，不生抵触宪法罪刑法定原则之问题，无违法律不溯及既往原则及信赖保护原则，与宪法并无抵触。【76】

（二）系争规定既属合宪，则声请人一至五关于系争规定法规范宪法审查之声请，均应驳回。【77】

（三）声请人四就确定终局判决四适用系争规定部分，声请裁判宪法审查，经核系争规定并未抵触宪法，已如前述，且声请人四亦未指摘确定终局判决四适用系争规定有其他违反宪法之情形，是其此部分之声请，非有理由，应予驳回。【78】

（四）声请人六及七就其审理之案件，对裁判上所应适用之系争规定，依其合理确信，认有抵触宪法，声请本庭为宣告违宪之判决，惟系争规定其中涉及刑法第38条之1第1项及第2项所定没收部分，并不违宪，已如判决主文第一项所示，声请人既非对其自身之权利有所主张，寻求救济，爰不另为驳回声请人六之声请及声请人七此部分声请之谕知。【79】

二、不受理部分【80】

（一）声请人一就106年11月16日修正前刑事诉讼法第376条第1款、第4款规定、声请人三就刑事诉讼法第370条规定，及声请人五就确定终局裁定五之一、五之二所适用之刑法第38条之1第2项、第40条第3项规定、确定终局裁定五之二主文第一项适用系争规定部分，声请法规范宪法审查，均核与上开大审法规定之要件不符，已如前述，应不受理。【81】

（二）声请人七另就刑法第40条第3项规定声请法规范宪法审查部分，核其所陈，与司法院释字第371号、第572号及第590号解释意旨不符，应不受理。【82】

三、另行审理部分 【83】

　　声请人四就确定终局判决四所适用之刑法第47条第1项规定声请法规范暨裁判宪法审查部分，另行审理。【84】

附注：【85】

注1：德国联邦宪法法院2021年2月10日裁定BVerfG 2 BvL 8/19, Rn. 105, 109、欧洲人权法院2019年10月8日判决Case of Balsamo v. San Marino, applications no. 20319/17 and 21414/17, § 59参照。【86】

注2：104年12月30日修正公布之刑法部分条文立法理由第38条之1说明三、（一）及五、（一），立法院公报第104卷第98期院会纪录，第268页至第270页参照。【87】

注3：104年12月30日修正公布之刑法部分条文立法理由第40条说明一，立法院公报第104卷第98期院会纪录，第273页至第274页参照。【88】

注4：联合国反贪腐公约第54条第1项第c款规定参照。应并注意者，反贪腐公约第2条第g款所称之没收，较之我国没收新制之没收涵盖更广。【89】

注5：104年12月30日修正公布之刑法部分条文立法理由第2条说明一、（一）及（二）、第5章之1没收说明二，立法院公报第104卷第98期院会纪录，第260页至第261页、第265页参照。【90】

注6： 104年12月30日修正公布之刑法部分条文立法理由第2条说明一、（一）及（二），立法院公报第104卷第98期院会纪录，第260页至第261页参照。【91】

注7：同前揭注1德国联邦宪法法院裁定Rn. 115, 117, 120参照。【92】

注8：同前揭注1德国联邦宪法法院裁定Rn. 159-161参照。【93】

注9： 104年12月30日修正公布之刑法部分条文立法理由第38条之1说明五（一），立法院公报第104卷第98期院会纪录，第269页至第270页参照。【94】

注10：同前揭注1德国联邦宪法法院裁定Rn. 151参照。【95】 宪法法庭 审判长 大法官 许宗力

大法官蔡烱炖黄虹霞吴陈镮蔡明诚林俊益许志雄张琼文詹森林黄昭元吕太郎杨惠钦蔡宗珍

黄大法官瑞明、谢大法官铭洋

本判决由詹大法官森林主笔。

111年宪判字第18号判决主文立场表

宪法法庭111年宪判字第18号判决杨大法官惠钦提出，黄大法官虹霞加入之协同意见书 宪法法庭111年宪判字第18号判决黄大法官昭元提出，黄大法官虹霞加入（第3至15段）、许大法官志雄加入（第3至15段）、吕大法官太郎加入、杨大法官惠钦加入（第3至15段）之部分不同意见书 宪法法庭111年宪判字第18号判决蔡大法官明诚提出，吕大法官太郎加入之不同意见书 宪法法庭111年宪判字第18号判决吕大法官太郎提出，蔡大法官明诚、黄大法官昭元加入之不同意见书

确定终局裁判/停止程序裁定 智慧财产法院105年度刑智上易字第38号刑事判决

最高法院108年度台上字第3342号刑事判决

台湾高等法院108年度上易字第2147号刑事判决

台湾高等法院 台中分院109年度上诉字第1660号刑事判决

最高法院108年度台抗字第458号刑事裁定

最高法院110年度台抗字第1386号刑事裁定

判决摘要 宪法法庭111年宪判字第18号判决摘要 相关法令 中华民国刑法第38条、第38条之1第1项、第2项、第3项、第4项、第5项、第38条之3、第40条第3项、第42条、第42条之1、第58条

刑事诉讼法第155条、第299条第1项、第309条、第473条、第455条之12至第455条之33、第455条之34至第455条之37

民法第179条、第180条、 第182条

行政程序法第127条

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吴英裕1110530宪法诉讼辩论意旨书

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会台字第13664号等声请案言词辩论笔录

并案 111年度宪民字第3433号(高宏铭)111年度宪民字第900307号(吴英裕)111年度宪民字第904105号(叶秀贞...)111年度宪审字第8号(台湾花莲地方法院刑事第三庭乐股法官)110年度宪二字第6号(杨强蓉)109年度宪三字第27号(台湾台北地方法院刑事第十八庭宁股法官)