司法院院字第1446号解释 中华文库

　　抵押权乃就抵押物之卖得价金得受清偿之权，其效力并及于抵押物扣押后由抵押物分离之天然孳息，或就该抵押物得收取之法定孳息。故不动产所有人于设定抵押权后，虽得依民法第八六六条规定，复就同一不动产与第三人设定权利，但于抵押物之卖得价金，或该物扣押后由抵押物分离之天然孳息，或抵押权人原得收取之法定孳息，有所影响，则依同条但书之规定，其所设定之权利，对于抵押权人自不生效。如于抵押权设定后与第三人订立租赁契约而致有上述之影响者，依同条之规定言之，不问其契约之成立，在扺押物扣押之前后，对于抵押权人亦当然不能生效，其抵押权人因届期未受清偿，或经确定判决，声请拍卖抵押物时，执行法院自可依法迳予执行。至于抵押权设定后取得权利之人，因其权利不能使抵押权受其影响，即不足以排除强制执行，除得依民法第二二六条，向设定权利人求偿损害外，自不得提起异议之诉。

声请书

　　附浙江高等法院原呈

　　案据吴兴地方法院院长徐景新呈称。查不动产所有人。院字第一四四于设定抵押权后。就同一不动产上设定地上权及其他权利。抵押权不因此而受影响。民法第八百六十六条定有明文。设有不动产所有人。于设定抵押权后。就同一不动产上。与第三人设定权利。或订立租赁契约。将租金之一部让与第三人。致该不动产之卖得价金。或抵押人就抵押物所得收取之法定孳息有所影响。抵押权人于债权已届清偿期未受清偿时。依民法第八七三条声请拍卖抵押物。或经确定判决由法院将抵押物扣押时。该不动产所有人与第三人所设定之权利。或其所缔结之租赁契约于抵押权有影响者。是否当然失效。即执行法院于扣押后。是否得依民法第八六四条规定。将抵押人原得收取之法定孳息而为执行。并于拍卖时。依第八七二条规定之效力。宣示该影响于抵押权之权利及契约为无效。而就抵押物之原可卖得价金。而定该抵押物之最低价额。其与不动产所有人设定权利及缔结契约之第三人。得否以其权利及契约为依据。提起异议之诉。倘可认为当然失效。该第三人不得提起异议之诉。则该第三人所受之损失。应如何补偿。于此有甲、乙两说。甲说、谓不动产所有人设定抵押权后。得于同一不动产上设定地上权及其他权利。为民法第八六六条所明定。其设定之权利。如足使抵押物之价值减少。抵押权人应依民法第八七一条规定。请求停止其行为。苟未为停止行为之请求。则其所设定权利或契约。尚属存在。则执行法院自不得否认其权利。或认其契约为不存在。至抵押权之效力。依民法第八六四条规定。乃及于抵押物扣押后抵押人就抵押物得收取之法定孳息。不动产所有人既于设定后与第三人结缔租赁契约。将该不动产法定孳息之一部。让与第三人。则执行法院仅得就扣押后抵押人就抵押物得收取之孳息而为执行。乙说、谓抵押权乃得就供担保之不动产卖得价金受清偿之权。民法第八六零条定有明文。不动产所有人于设定抵押权后。依同法八六六条规定。固得就同一不动产上设定地上权及其他权利。但该条但书定明抵押权不因此而受影响。不动产所有人。于设定抵押权后。设定权利或与第三人缔结契约。致抵押物之卖得价金。有所影响。对于抵押权人。当然失其效力。否则不动产所有人于设定抵押权后。可任意与第三人设定权利或缔结租赁等契约。使抵押权之效力全部或一部丧失。绝非立法之旨趣。至抵押物之法定孳息。既为抵押权效力之所及。则所有人在设定抵押权后。所设定权利或所缔结之契约。而于抵押物在设定抵押权当时之法定孳息。有所影响。依上述民法第八六六条之但书所定。当然亦应失效。故执行法院于抵押权人因债权届期未受清偿时。声请拍卖抵押物。或于判决确定后。将抵押物扣押。当然得依上述民法第八六六条但书规定。凡所有人在抵押权设定后所设定之权利。或于第三人缔结契约而有影响于抵押权者。均应不认其存在。又此项权利既有影响于抵押权。自不得认为足以排除强制执行之权利。当然不得提起执行异议之诉。（参照补订民事执行办法第七条。）有此权利之人。仅得对于订立契约之一方。依以给付不能为契约标的或履行不能之规定。请求其负法律上应负之责任。又民法第八七一条。系定（抵押权人得请求停止其行为）所谓（得）者。乃抵押权人之权利。换言之。即抵押权人行使其权利与否。可任其自由。不能因其未行使此权利。而谓上述民法第八六六条但书之规定。即失其效力。以上甲、乙两说。未知以何说为是。本院类此之案甚多。急待解决。请迅赐转呈解释等情。据此。案关法令疑问。理合备文转请。仰祈钧院鉴核。迅赐解释示遵。谨呈国民政府司法院。署浙江高等法院长郑文礼。