宪法法庭115年宪判字第4号判决 中华文库

一、中华民国110年6月16日修正公布前刑事诉讼法第348条第2项规定：“对于判决之一部上诉者，其有关系之部分，视为亦已上诉。”于原审判决认定无罪之部分不适用之，就此而言，与宪法第8条保障人身自由及第16条保障人民诉讼权之意旨无违。

二、最高法院29年上字第3382号判例关于“起诉事实中有一行为而触犯数个罪名……者，虽其中某行为经谕知无罪……，而当事人仅就其他之谕知有罪……部分，提起上诉时，因审判不可分之关系，依刑事诉讼法第三百四十条第二项之规定，其有关系（即无罪）之部分，视为亦已上诉，上诉审自应就全部起诉事实为适当之判决。”部分，抵触宪法第8条保障人身自由及第16条保障人民诉讼权之意旨。

三、其馀声请不受理。

一、事实经过【2】

　　声请人因设置采土场事件，经检察官认其触犯水土保持法第33条第1项第2款、第3项（下称甲罪）、山坡地保育利用条例第35条第1项第1款及第3项（下称乙罪）、贪污治罪条例第11条第1项（下称丙罪）、刑法第215条（下称丁罪）的罪嫌，而提起公诉，并认为上开甲、乙二罪是一行为触犯数罪名，应从一重的甲罪处断；上开甲、丙及丁罪则有方法结果的牵连关系，应依修正前刑法第55条规定从一重处断。台湾台南地方法院89年度诉字第128号刑事判决，认定声请人犯乙罪（乙罪是甲罪的特别规定，依特别法优于普通法的法理，仅论以乙罪），至于检察官起诉的丙罪并不成立，丁罪则无证据证明，但检察官既然认为丙罪、丁罪与乙罪属于裁判上一罪，爰不另就丙、丁罪部分为无罪的谕知。就上开判决，检察官及声请人分别提起上诉。台湾高等法院台南分院（下称台南高分院）92年度上诉字第1096号刑事判决，认定声请人犯乙罪，至于丙罪及丁罪均不另为无罪的谕知。检察官就乙罪及丙罪提起上诉，声请人亦就乙罪提起上诉，丁罪未上诉（不得上诉）。最高法院95年度台上字第5802号、同院99年度台上字第1163号及同院100年度台上字第4283号刑事判决，先后三次将原判决有关声请人所犯乙罪部分撤销发回；至于原判决不另为无罪谕知的丙罪及丁罪，基于审判不可分原则，并予发回。台南高分院依最高法院第三次发回，以100年度重上更㈢字第129号刑事判决，认声请人犯丁罪（非教唆犯，而系共同连续犯行使业务上登载不实文书罪），至于乙罪及丙罪均不另为无罪的谕知。检察官就乙罪及丙罪上诉，声请人就丁罪部分则不得上诉。最高法院102年度台上字第435号刑事判决，认法官曾为该案辩护人而未回避，撤销发回。台南高分院102年度重上更㈣字第13号刑事判决（下称系争确定终局判决），认声请人犯丁罪，至于乙罪及丙罪均不另为无罪的谕知。检察官就乙罪及丙罪上诉，声请人就丁罪部分则不得上诉。最高法院103年度台上字第2296号刑事判决，以检察官的上诉违背法律上程式为由，予以驳回而告确定。【3】

二、声请人陈述要旨【4】

　　声请意旨略谓：丁罪部分经台南高分院92年度上诉字第1096号刑事判决及台南高分院95年度重上更㈠字第498号刑事判决不另为无罪的谕知后，未经检察官及声请人提起上诉，最高法院95年度台上字第5802号及99年度台上字第1163号刑事判决依中华民国110年6月16日修正公布前刑事诉讼法（下称刑诉法）第348条第2项规定（下称系争规定），并实质援用最高法院29年上字第3382号刑事判例（下称系争判例）的见解，认为丁罪部分视为亦已上诉，并基于审判不可分原则，将丁罪部分并予发回。系争确定终局判决据上开最高法院将丁罪一并撤销发回的意旨，认声请人犯丁罪，判处有期徒刑。系争确定终局判决适用系争规定，并实质援用系争判例，将原已无罪确定的丁罪，借由审判不可分原则而起死回生，违反比例原则、法律明确性原则、一事不再理原则、正当法律程序原则、法治国权力分立原则，有侵害宪法第8条保障人身自由及第16条保障诉讼权的疑义，爰声请法规范及裁判宪法审查等语。【5】

一、查人民所受的不利益确定终局裁判于宪法诉讼法（下称宪诉法）修正施行前已送达者，得于111年1月4日宪诉法修正施行日起算6个月内，声请法规范宪法审查；上列声请法规范宪法审查案件得否受理，依修正施行前即司法院大法官审理案件法（下称大审法）的规定，宪诉法第92条第2项及第90条第1项但书分别定有明文。又按人民、法人或政党声请解释宪法，须于其宪法上所保障的权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用的法律或命令，发生有抵触宪法的疑义者，始得为之，大审法第5条第1项第2款定有明文。所谓确定终局裁判所适用的法令，并不以该确定终局裁判所直接适用的法令为限，于最高法院将原审法院裁判撤销或废弃而发回时，该最高法院据为发回裁判所适用的程序法令，亦包括在内。盖上诉审法院所为发回裁判并非确定的终局裁判，宪法法庭无从就其据为发回的法令，为法规范宪法审查，而案件发回后，受发回的原审法院即应依发回意旨为裁判，无适用上诉审法院据以发回的法令的机会。然而该上诉审法院据以发回的法令，既攸关该案件究应发回重新审理，或驳回而确定，且发回裁判对于受发回法院有拘束力，影响当事人诉讼权益甚大，故该上诉审法院据为发回裁判所适用的程序法令是否合于宪法，自得为违宪审查客体。【7】

二、按系争判例依56年1月28日修正公布前的刑诉法第340条第2项规定（56年修正时规范内容不变，调整条号为第348条第2项，即系争规定），认为“起诉事实中有一行为而触犯数个罪名者，虽其中某行为经谕知无罪，而当事人仅就其他之谕知有罪部分，提起上诉时，因审判不可分之关系，依刑诉法第340条第2项之规定，其有关系（即无罪）之部分，视为亦已上诉，上诉审自应就全部起诉事实为适当之判决。”而于本件原因案件，最高法院100年度台上字第4283号刑事判决是将已经上诉关于声请人犯乙罪部分，撤销发回。至于原判决不另为无罪谕知的丙、丁2罪部分，基于审判不可分原则，并予发回。由该判决亦是针对就原判决有罪部分上诉时，上诉效力是否及于无罪部分，与系争判例所述案件类型基本相同，且其所持法律见解，亦与系争判例无异，应可认已实质援用系争判例（司法院释字第703号、第771号、第793号等解释参照）。又系争判例是针对系争规定（即56年修正前刑诉法第340条第2项）所阐述的法律意见，可认上开最高法院判决是适用系争规定并实质援用系争判例的见解。系争确定终局判决虽未直接适用系争规定或援用系争判例（事实上亦无直接适用机会），但基于审级制度，系争确定终局判决应依最高法院发回意旨而为审判，上开最高法院既然是适用系争规定并实质援用系争判例见解而发回，并拘束系争确定终局判决，自应认为系争规定及系争判例为系争确定终局判决所适用的法令，均为本件声请法规范宪法审查的客体。【8】

三、系争确定终局判决于宪诉法修正施行前已送达，声请人已依法定程序尽其审级救济，并于宪诉法第92条第2项规定的不变期间内提出声请，声请人认系争确定终局判决所适用的系争规定，及实质援用的系争判例，侵害其受宪法保障的基本权，已具体陈明系争规定及系争判例如何违宪的理由，核其声请均符合应适用的大审法第5条第1项第2款规定要件，应予受理。【9】

一、110年6月16日修正公布前刑诉法第348条第2项规定：“对于判决之一部上诉者，其有关系之部分，视为亦已上诉。”（即系争规定）【11】

二、最高法院29年上字第3382号判例，关于：“起诉事实中有一行为而触犯数个罪名……者，虽其中某行为经谕知无罪……，而当事人仅就其他之谕知有罪……部分，提起上诉时，因审判不可分之关系，依刑事诉讼法第三百四十条第二项之规定，其有关系（即无罪）之部分，视为亦已上诉，上诉审自应就全部起诉事实为适当之判决。”部分（即系争判例）【12】

一、本庭现任大法官8人，因其中3人持续拒绝参与评议，为使宪法法庭正常、持续、有效运作，以维护宪政秩序并保障人民基本权利，该持续拒绝参与评议的人数，应不计入总额，而由其馀大法官5人进行评议（本庭114年宪判字第1号、115年宪判字第1号、第2号及第3号判决参照），合先叙明。【14】

二、不告不理原则为保障刑事被告诉讼权的重要原则【15】

　　人身自由是人民行使其宪法上各项自由权利所不可或缺的前提，为重要的基本人权，应受充分的保障。本于宪法第8条及第16条所保障的人身自由与诉讼权，刑事被告应享有依正当法律程序原则，受法院公平审判的权利，于诉讼上尤应保障其享有充分的防御权。为保障被告依正当法律程序公平受审的诉讼权，俾使其得预测审判范围而于诉讼上充分防御，刑诉法采不告不理原则，规定法院不得就未经起诉的犯罪或未经上诉的部分审判（刑诉法第268条、第366条、第393条、第394条及第397条规定参照），否则即为就未受请求的事项予以判决，其判决当然违背法令（刑诉法第379条第12款规定参照）。【16】

三、检察官就起诉的犯罪事实如何评价不拘束法院【17】

　　检察官起诉的犯罪事实为法院审判的对象，有拘束法院审判范围的效力，故起诉的犯罪事实如何，应由检察官于起诉书中记载之。至于起诉的犯罪事实应如何评价，即被告行为是否触犯刑法（或其他刑事实体法，以下仅以刑法说明之），触犯何一法条等事项，检察官固亦应于起诉书中记载（刑诉法第264条第2项第2款规定参照），但此所犯法条的记载，是表达检察官对于该犯罪事实如何评价的意见，并不拘束法院。法院依检察官起诉的犯罪事实，认定被告是否犯罪，触犯何罪，成立犯罪时应如何科刑等，仍应依刑诉法及刑法规定判决，于认定犯罪成立时，得就检察官起诉的犯罪事实，变更检察官所引用应适用的法条（刑诉法第300条规定参照）。【18】

　　因此，若法院认为检察官起诉书所记载被告的犯罪事实，符合数项罪名的构成要件而成立犯罪者，原则上即应于判决中分别认定所成立的犯罪，并于主文中记载刑法所规定的罪名与刑罚。但若法院认定该成立的数项罪名间，有想像竞合犯关系者，因刑法第55条已就此情形另设规定应从一重处断，故法院应于判决理由中判断该数项罪名成立，以及该数项罪名间，有刑法第55条所规定想像竞合犯关系，应从一重处断的法律意旨，并于主文记载依刑法所从重的罪名及应科的刑罚。若认为检察官起诉书所载的犯罪事实，均不成立犯罪，或其中有成立犯罪与不成立犯罪者，既无刑法第55条规定的想像竞合犯关系，即应分别为全部无罪，或一部有罪、一部无罪的判决，则其中无罪部分与其他部分即无从一重处断的问题。至于检察官起诉书是否记载该数项犯罪间有想像竞合犯的关系，均非所论，法院判决不受检察官起诉书记载该数罪间是否有想像竞合犯关系的法律见解所拘束。盖刑法第55条规定的适用，是以法院认定被告一行为而触犯数罪名为构成要件，必须就犯罪行为为整体评价后，认具备此构成要件时，始可适用该条所规定的法律效果，而为从一重处断。兹法院既认为被告被起诉的行为，有无罪者与有罪者，既非一行为触犯数罪名，自无从一重处断的问题。【19】

四、上诉的效力不及于未上诉的无罪部分【20】

　　刑事诉讼程序的上诉，是当事人不服原审法院判决，向上级法院寻求救济的程序，故上诉的对象是原判决的判断，上诉审审判的范围原则上为当事人对于原判决所为判断不服的范围，与第一审法院审判的范围，原则上是检察官起诉的犯罪事实者，尚有不同。基于当事人诉讼主体地位，以及法院不告不理的原则，上诉的范围原则上由当事人决之，法院仅于上诉范围内为审判。当事人得对于原判决的全部或一部上诉，惟如判决的各部分因在法律适用上不得歧异或矛盾而具有审判上无从分割的关系，因一部上诉而其全部必受影响者，该有关系而未经声明上诉的部分，始为上诉效力所及而成为上诉审审判的范围（刑诉法第344条第1项、第348条第1项及第2项规定参照）。又刑诉法是依上诉范围决定上诉审审判范围（刑诉法第366条规定参照），不能依上诉审判决结果，反向推论上诉范围，进而认为未上诉的部分，与上诉的部分有审判不可分关系，而为上诉效力所及。故判决的各部分是否有审判上不可分的关系，应以原判决的判断为基础，依当事人声明上诉范围决之，而非依上诉审审判的结果决之，自无待言。【21】

　　故于检察官以被告触犯数罪，且此所犯数罪间，有刑法第55条所规定想像竞合犯关系而起诉的情形，若原判决亦判断该起诉的数罪均成立犯罪，且有想像竞合犯关系者，仅能就该数罪从一重处断。如当事人对于其中一部犯罪上诉，上诉效力及于其他犯罪，上诉审法院应就该数罪一并审判，否则可能发生该原应从一重处断的数罪，却有部分仍系属于原法院，有部分系属于上级法院，一旦分别确定，将致被告受到数个有罪判决，违反刑法第55条从一重处断的规定。【22】

　　若原判决判断各罪均无罪，或其中有成立犯罪者，有不成立犯罪者，法院仍应分别为有罪、无罪判决，不受检察官主张想像竞合犯的法律见解所拘束，已如前述。此时，原判决判断无罪部分（包含于主文谕知无罪及审判实务所采仅于理由判断无罪但不另于主文中为无罪的谕知二种情形），与其他无罪或有罪部分即无想像竞合犯的关系，检察官本得就此判断声明不服，而对于全部判决上诉，由上诉审法院就该数项罪名全部审判。若非如此情形，则不问原判决是认定起诉的数项罪名全部无罪，检察官仅就其中一部分无罪上诉，或原判决认定起诉的数项罪名中，部分为有罪与部分为无罪，检察官或被告仅对有罪部分上诉，均足认当事人就该无罪而未上诉的部分并无不服，依不告不理原则，不应成为上诉审审判的对象。纵使上诉审法院因此仅得就经上诉的有罪或已上诉的无罪部分审判，致该案件尚有未经上诉的无罪部分仍系属于原法院，但该已上诉的部分，不论上诉审法院如何判决，一旦确定，亦均与未经上诉的无罪部分，不生法律适用的矛盾。从而不能谓该未经上诉的无罪部分，与已上诉的部分，有审判不可分关系，而为上诉效力所及。否则不但发生以上诉审法院审判结果，反向推论出上诉范围的论理矛盾，且对被告造成裁判的突袭，使原应受无罪判决确定的被告，有再次受有罪判决的危险，侵害被告受宪法第8条保障的人身自由及第16条保障的诉讼权。同时，如此结果也无异承认于检察官以数罪间有刑法第55条规定想像竞合犯关系起诉，即使原法院判决该数罪间无想像竞合犯关系，上诉审仍应认为该数罪间有想像竞合犯的审判不可分关系，导致起诉的数罪间有无刑法第55条规定的适用，竟非由法院判决决定，而由检察官的起诉行为决定的不合理结果，不但违反刑诉法第300条规定，也与宪法第80条规定，法官须依据法律审判的意旨不符。【23】

五、系争规定于未经上诉的无罪部分不适用之【24】

　　系争规定“对于判决之一部上诉者，其有关系之部分，视为亦已上诉。”立法目的在避免判决的各部分有审判上不可分的关系时，如分别判决确定，将造成法律适用上的矛盾或无法就被告犯罪行为为整体评价，故必须由上诉审一并审判。判决的各部分是否有审判上不可分的关系，应以原判决的判断为基础，依当事人声明上诉范围决之，而非依上诉审审判的结果决之，已如前述四。故检察官起诉被告触犯数罪名，如法院判决认为该数罪间无想像竞合犯关系，而为全部无罪或一部有罪、一部无罪的判决，当事人就原判决关于无想像竞合犯关系的判断并无不服，仅就该数罪名中有罪或无罪的部分上诉，此时该未经上诉的无罪部分，即非与上诉部分“有关系”，上诉效力自不及未上诉的无罪部分，否则显然无视于当事人上诉的意思，致上诉判决的范围逾越当事人的上诉范围，违反不告不理原则，对于被告造成裁判的突袭，使原应受无罪判决确定的被告，有再次受有罪判决的危险，侵害被告受宪法第8条保障的人身自由及第16条保障的诉讼权。至于原审判决认定免诉、不受理等部分，是否与已上诉部分为“有关系”的部分，不在本判决审查范围内，应予指明。【25】

　　又于本件原因案件判决确定后，系争规定于110年6月16日修正时，增订但书规定，明定“有关系之部分为无罪、免诉或不受理者，不在此限。”然上开系争规定的修正，是在本件原因案件确定终局判决作成之后，并不溯及适用于本件原因案件的确定终局判决，故本庭仍有就系争规定为宪法审查的必要，应并予叙明。【26】

六、系争判例抵触宪法保障被告人身自由及诉讼权的意旨【27】

　　依前述理由一至五所论，系争判例认为“起诉事实中有一行为而触犯数个罪名……者，虽其中某行为经谕知无罪……，而当事人仅就其他之谕知有罪……部分，提起上诉时，因审判不可分之关系，依刑事诉讼法第三百四十条第二项之规定，其有关系（即无罪）之部分，视为亦已上诉，上诉审自应就全部起诉事实为适当之判决。”的部分，无异承认上诉审法院得逾越当事人的声明而为判决，违反不告不理的原则，造成对于被告的裁判突袭，且使原应受无罪判决确定的被告，有再次受有罪判决的危险，抵触宪法第8条保障被告人身自由及第16条保障被告诉讼权的意旨。又原因案件当事人就本庭宣告系争判例抵触宪法意旨的范围内，得依宪诉法第92条第2项后段准用第91条第2项规定请求救济，并予叙明。【28】

七、不受理部分【29】

（一）法规范宪法审查部分【30】

　　声请人主张系争确定终局判决实质援用司法院院字第2510号解释、最高法院23年上字第370号、25年上字第1256号、69年台上字第2037号、第4584号判例的见解，而上开解释及判例亦抵触宪法等语。然上开解释、判例，或为检察官是否以一行为触犯数罪名起诉的情形不明（最高法院23年上字第370号、25年上字第1256号判例、司法院院字第2510号解释），或非原判决不另为无罪谕知，当事人均未上诉的情形（最高法院69年台上字第2037号、第4584号判例），均与本件原因案件判决类型有别，难认其见解已为系争确定终局判决所实质援用的法令。又系争判例其馀部分的见解，亦与本件原因案件无涉，非确定终局判决所援用。故声请人就此等部分声请法规范宪法审查，均为不合法，应不受理。【31】

（二）裁判宪法审查部分【32】

　　查声请人所受的确定终局裁判于宪诉法111年1月4日修正施行前已送达者，不得声请裁判宪法审查，声请不合法者，宪法法庭应裁定不受理，宪诉法第92条第1项及第32条第1项分别定有明文。系争确定终局判决于111年1月4日前已送达，依上开规定，自不得声请裁判宪法审查。声请人对系争确定终局判决不服，多次声请并经检察总长提起非常上诉，先后经最高法院103年度台非字第394号、104年度台非字第10号、第121号、105年度台非字第123号、第220号刑事判决驳回非常上诉。声请人不服，又声请再审，经台南高分院109年度声再字第111号刑事裁定驳回其再审的声请，上开驳回非常上诉的判决及驳回再审的裁定，均是在宪诉法施行前送达，自亦不得声请裁判宪法审查。从而此部分的声请，为不合法，依上开规定，应不受理。【33】

宪法法庭 审判长大法官 谢铭洋

大法官吕太郎蔡彩贞陈忠五尤伯祥

本判决由吕大法官太郎主笔。

宪法法庭115年宪判字第4号判决主文立场表

宪法法庭115年宪判字第4号判决尤大法官伯祥提出协同意见书

宪法法庭115年宪判字第4号判决蔡大法官彩贞提出部分不同意见书

宪法法庭115年宪判字第4号判决_OCR

台湾高等法院 台南分院102年度重上更(四)字第13号刑事判决

宪法法庭115年宪判字第4号判决摘要

声请人声请书、补充声请书 林秉弘1110629法规范宪法审查及裁判宪法审查声请书_OCR