司法院释字第96号解释 中华文库

　　刑法第一百二十二条第三项之行贿行为，性质上不属于渎职罪，其帮助或教唆者亦同。

　　查刑法渎职罪以具有特定身分之人为犯罪主体，刑法第一百二十二项第三项所规定之行贿行为其犯罪主体既不须具特定身分，而其犯罪构成要件处罚及刑之减免均与公务员受贿行为不同，乃系独立，犯罪并不适用刑法第三十一条第一项之规定（参照本院院字第二七二九号解释，帮助或教唆行贿应分别适用刑法第二十九条、第三十条之规定，更无适用刑法第三十一条第一项规定之馀地，行贿人之行求交付贿赂不问对方之承诺或收受与否，均独立构成犯罪，而对于贿赂要求之期约非必构成犯罪，故行贿行为与受贿行为二者性质不同，其间并无必要共犯之关系，亦不适用一般关于共犯之规定，依上开说明，应不属于渎职罪之内，刑法第一百二十二条将行贿行为与受贿行并列者，乃为立法上之便利，其情形正与第一百三十二条第三项并列非公务员泄漏国防以外之秘密罪相同。

不同意见书

大法官　徐步垣
胡伯岳
曾繁康
金世鼎

壹　解释文

　　台湾省各县市公职候选人选举罢免规程第十五条第一项第二款所谓渎

　　职罪之内

贰　解释理由书

　　我国现行刑法将受贿与行贿并列于第四章“渎职罪”自清末变法以来

　　先后颁行刑法法典有三（一）暂行新刑律（二）旧刑法（三）现行刑

　　法旧刑法之制定尝斟酌适用暂行新刑律之经验现行刑法之制定亦尝斟

　　酌适用旧刑法之经验历次虽有删除或增订然关于受贿及行贿并行规定

　　于渎职罪章未尝变动。

　　兹就刑法将行贿规定于渎职罪章有关之外国法例共犯理论我国刑法立

　　法上之演进暨理由及判例分析言之

　　一　外国之法例

　　　　戊戌变法后之刑法制度与变法前历代之刑律回不相同多系采访外

　　　　国法例如德法日等国我国刑法与德日更较为接近兹就德法日刑法

　　　　有关贿赂罪之规定及其立法上理论分别略为言之

　（一）刑法上规定

　　　 （1）德国刑法　受贿与行贿均规定于第二十八章“职务上之重罪

　　　　　　轻罪”关于受贿分有单纯受贿（德国刑法第三百三十一条)

　　　　　　加重受贿）同法第三百三十二条）及裁判官之受贿（同法第

　　　　　　三百三十四第一项）关于行贿仅处罚使公务员为违背职务或

　　　　　　勤务行为之行贿并处罚较受贿之刑为轻（同法第三百三十三

　　　　　　条第三百三十四条第二项)

　　　 （2）法国刑法　受贿及行贿罪亦同为规定于第三章“妨害公安之

　　　　　　重罪轻罪”第二节“公务员对职务上应处褫夺终身公权之重

　　　　　　罪及一般重罪轻罪”关于受贿刑法原仅处罚期约及收受贿赂

　　　　　　而不处罚要求贿赂关于行贿亦仅处罚期约及交付贿赂而不处

　　　　　　罚行求贿赂迨一九四五年二月八日对于要求贿赂（法国刑法

　　　　　　第一百七十七条第一百七十八条）及行求贿赂（同法第一百

　　　　　　七十九条）始加处罚关于行贿处罚刑法第一百七十九条规定

　　　　　　处以对于受贿法条所定之刑

　　　 （3）日本刑法　受贿及行贿亦均规定于第二十五章“渎职罪”关

　　　　　　于受贿分一般受贿（日本刑法第一百九十七条）及枉法受贿

　　　　　　（同法第一百九十七条之三）事前受贿（同法第一百九十七

　　　　　　条第二项）及事后受贿（同法第一百九十七条之三第三项（

　　　　　　同法第一百九十七条之二）各类受贿情节不同故处罚有轻重

　　　　　　之分关于行贿不分类别处罚划一较受贿之刑较轻（同法第一

　　　　　　百九十八条）日本大审院判例（日本大正六年五月八日十二

　　　　　　年二月六日及昭和十年六月十八日判决）又以受贿与行贿罪

　　　　　　质相同认为受贿与行贿成立连续犯

　（二）立法理论

　　　 （1）因系必要共犯而并列于一章　贿赂罪之行为在受贿者为要求

　　　　　　期约或收受贿赂而在行贿者为行求期约或交付贿赂此等行为

　　　　　　均互为所谓必要共犯或预期有对手之必要的共犯而行之在受

　　　　　　贿之结果以外则不另发生行贿之结果学说上称之为对立的或

　　　　　　对合的必要共犯德法日刑法将行贿与受贿并列于一章其基本

　　　　　　理论即在于此

　　　 （2）因犯罪结果相同而认为均系职务上之犯罪　渎职罪有污公务

　　　　　　之神圣进而危害国家之品位及国家之权威多数学者认此为其

　　　　　　本质至贿赂罪之本质如何有谓为破坏职务上之公正者亦有谓

　　　　　　为破坏职务之非卖性或不可买性者又有谓违反公务员之清廉

　　　　　　义务者无论采取何说则其污损公务之神圣自无待言行贿既为

　　　　　　受贿之因而受贿为行贿之果行贿者虽无公务员之身分但其污

　　　　　　损公务之神圣则一均应属职务上之犯罪德国刑法将其同为规

　　　　　　定于第二十八章“职务上之重罪及轻罪”法国刑法规定于第

　　　　　　三章第二节“公务员对职务上应处褫夺终身公权之重罪及一

　　　　　　般重罪轻罪”日本刑法规定于第二十五章“渎职罪”其基本

　　　　　　理论亦即在于此

　　　 （3）因适应刑事政策而行贿有独立之规定　行贿为受贿之加功本

　　　　　　应处以受贿共犯之刑惟行贿因本于刑事政策关系与受贿之处

　　　　　　罚条件及轻重有不同者故有另为特别规定之必要德国刑法对

　　　　　　于行贿认为仅须处罚使公务员为违背职务或勤务行为之行贿

　　　　　　并须从轻处罚故另设特别规定（参照德国刑法第三百三十三

　　　　　　条及第三百三十四条第二项）日本刑法对于行贿认有从轻划

　　　　　　一处罚之必要故亦为特别规定（参照日本刑法第一百九十八

　　　　　　条）法国刑法规定对于行贿按受贿之法定刑处断（参照法国

　　　　　　刑法第一百七十九条）行贿与受贿之处罚不分轩轾较诸德日

　　　　　　虽不甚合理然其规定仍本于共犯应受同一处罚之原则也我现

　　　　　　行刑法既系仿德法日制度而为规定就各该国刑法立法原理之

　　　　　　分析亦可见我现行刑法将行贿与受贿并列于一章乃因行贿及

　　　　　　受贿互为必要共犯行贿与受贿同规定于渎职一章乃因行贿与

　　　　　　受贿发生同渎职之结果而行贿有独立规定乃因适应刑事政策

　　　　　　关系殊难谓行贿规定于渎职罪章内为立法上之便利

　　二　共犯理论

　　　　犯罪有由于数人之协助加功而成者刑法上谓之共犯共犯有必要共

　　　　犯及任意共犯之分犯罪在性质上非具有二人以上之共同关系即无

　　　　由成立者称之为必要共犯犯罪在性质上本得一人单独实施而事实

　　　　上偶以数人行之者称之为任意共犯必要共犯或任意共犯莫不由数

　　　　人对于一定之犯罪事实以共同目的协力加功而成立故其犯罪之事

　　　　实目的及结果均应同一必要共犯法律多依其种类性质分别加以明

　　　　定成为独立犯罪故与总则所规定任意共犯形式不同但在事实上并

　　　　无轩轾因身分或其他特定关系成立之罪无身分之人在理论上原不

　　　　得成立该项犯罪行为但因其加功有身分之人犯罪而其犯罪之事实

　　　　目的及结果同一刑法第三十一条为顾全事实不得不规定以共犯论

　　　　必要共犯虽有明文规定成为独立犯罪与任意共犯形式不同然其犯

　　　　罪之事实目的及结果均属同一殊难否认其为实质上共犯必要共犯

　　　　因系独立犯罪虽无庸引用刑法第三十一条之规定但不能谓与此条

　　　　之理论不相容纳如因以无身分之任意共犯加功受贿之结果认为妨

　　　　害职务之公正并应属于渎职罪则无身分之行贿者（必要共犯）加

　　　　功受贿之结果亦必认为破坏职务之公正并应属于渎职罪若不然试

　　　　问发生何种结果应属于何种犯罪刑法将受贿与行贿并列于渎职罪

　　　　章因其为必要共犯而其犯罪之结果同一显非为立法排列上之便利

　　　　若必谓系为立法排列上之便利并不能仅就外表以行贿成为独立犯

　　　　罪行贿之人并无公务员身分与渎职罪之性质有别为论据尚应探求

　　　　立法意旨充实理由并说明应属于何种犯罪始可令人折服

　　三　我国刑法立法上之演进暨理由

　　　　查（一）我国暂行新刑律及旧刑法对于不违背职务之行贿均有处

　　　　罚之规定（参照刑律第一百四十二条及旧刑法第一百二十八条第

　　　　二项）迨现行刑法以不违背职务之行贿行为其情不无可原且从宽

　　　　免罚则事成之后可期挺身而发受贿之人或将有所忌惮不至再蹈法

　　　　网因将处罚不违背职务之行贿罪删除乃重在奖励举发之作用也（

　　　　二）关于贿赂之犯罪自暂行新刑律以降均为受与同科惟行贿之人

　　　　无公务员或仲裁人之身分不负特殊之义务故刑法处以较受贿罪为

　　　　轻之刑（三）关于行贿者自首减轻或免除其刑在侦查审判中自白

　　　　者得减轻其刑各项规定亦无非为奖励举发犯罪使受贿者知所警惕

　　　　不敢轻于尝试耳就此三项之行贿与受贿之规定虽有不同然不外出

　　　　诸刑事政策之趋使而已殊难因此独立规定而谓变更其为必要共犯

　　　　之性质及贿赂罪之本质并不构成渎职罪犹之刑法第三百二十四条

　　　　亲属间窃盗罪决不因该罪得免除其刑及须告诉乃论之特别规定而

　　　　变更窃盗罪之罪质也

　　四　判例

　　　　前大理院对于必要共犯认为概须引用总则共犯有关法条并著判例

　　　　如民国七年上字第一四九号判例是现行判例以刑法分则既已将必

　　　　要共犯另定为各别成立犯罪自无须再适用共犯之规定是引用共犯

　　　　法条与否并不能影响行贿与受贿之为必要共犯益信而有征大赦条

　　　　例第二条第九款以犯渎职罪或公务上之侵占罪为限不予减刑如犯

　　　　刑法渎职罪以外之罪而又非公务上之侵占罪即不在该款不准减刑

　　　　之列最高法院著有二十二年抗字十六号判例是在适用上并不否认

　　　　行贿为渎职罪

　　　　由上开外国法例共犯理论我国刑法立法上演进暨理由及判例显见

　　　　行贿与受贿编列于渎职罪章对于行贿独立规定及不适用总则共犯

　　　　法条等均有其理由殊难谓行贿规定于渎职罪章系为立法之便利尤

　　　　难以其不适用总则共犯法条而否认其为实质上共犯因之即不能否

　　　　认其为渎职罪

　　　　或谓瑞士刑法第三百一十五条受贿规定于第十八章“对于职务上

　　　　或职业上之罪”第二百八十八条行贿规定于第十五章“对于公权

　　　　力之罪”行贿既非职务上之犯罪行贿行为自不能构成渎职罪殊不

　　　　知我国刑法仿他国立法例以行贿为受贿之加功者将其列入渎职罪

　　　　与瑞士立法制度不同在我国刑法未修改以前殊难按照瑞士刑法之

　　　　规定谓为非渎职罪而认为系对于公权力之罪

　　　　兹再就台湾省各县市公职人员选举罢免规程分析言之查台湾省各

　　　　县市公职人员选举罢免规程第十五条第一项第二款之规定‘曾犯

　　　　渎职罪经判决确定者’不得为各种候选人其目的在求政治之清廉

　　　　凡曾犯渎职罪者即使丧失从政之资格故该规程明定不得为候选人

　　　　盖行贿之人既因以贿赂公务人员为违背职务之行为而犯罪若再许

　　　　其担任公职而欲期其奉公守法重视其所执行之职务自不可能就选

　　　　举罢免规程立法之精神言之行贿亦应解为属于渎职罪

　　　　综上论结刑法第一百二十二条第三项规定之行贿及共同实施教唆

　　　　或帮助行贿应包括于台湾省各县市公职人员选举罢免规程第十五

　　　　条第一项第二款所谓渎职罪之内

　　　　本会议通过之解释文不认行贿属于渎职罪其所持之理由无非谓（

　　　　一）渎职罪以具有特定身分之人为犯罪主体行贿之主体无特定身

　　　　分之人不构成渎职罪（二）行贿构成要件处罚及刑之减免均与公

　　　　务员受贿不同乃系独立犯罪并不适用刑法第三十一条第一项之规

　　　　定（三）刑法第一百二十二条将行贿与受贿并列者乃为立法上之

　　　　便利而已惟查所持各项论据与刑法第四章渎职罪明文规定暨其立

　　　　法理由共犯理论及大理院最高法院判例不无抵触似难谓为允当

监察院函

　　　　一、查本院前据诉内政部长连震东利用职权曲解法令便利张启仲

　　竞选台中市议员一案经函准行政院函复到院按该案有关“渎职”之涵

　　义对于“行贿”及“帮助或教唆行贿”是否视同刑法渎职章涉有贪污

　　之渎职行为曾经行政院据台湾省政府呈请解释饬交内政司法两部会同

　　议复去后内政部又准司法行政部函复认为上述所指情形依刑法第三十

　　一条所定似尚非属刑法渎职章内涉有贪污之渎职当不受台湾省各县市

　　公职人员选举罢免规程第十五条第一项第二款规定限制之列等语然刑

　　法第一二二条第三项所定“对于公务员或仲裁人关于违背职务之行为

　　行求期约或交付贿赂或其他不正利益者处三年以下有期徒刑得并科三

　　千元以下罚金……”又同法第三十一条“因身份或其他特定关系成立

　　之罪其共同实施或教唆帮助者虽无特定关系仍以共犯论”可见勿论其

　　为实施行贿抑或帮助及教唆行贿即无特定身份关系仍应以共犯论罪亦

　　属刑法渎职章涉有贪污之渎职行为且司法院三十五年院解字第三一三

　　九号对于现已废止之“惩治贪污条例”第一条第一项后段（按指旧条

　　例 ) 所称“非军人公务员而与共犯者亦同”一语亦据解释“自系包

　　括教唆犯帮助犯在内”益足证明帮助或教唆行贿均足构成现行刑法渎

　　职章之罪嫌一经判决确定理应受该项选举罢免规程第十五条第一项第

　　二款之限制不得为公职候选人核以行政院台四十九内字第七二四号令

　　复台湾省政府之解释似尚正确其后因该府民政厅以此项解释执行不无

　　疑义为由又请内政部转呈行政院考虑结果乃就前述所指“行贿”及“

　　帮助或教唆行贿”姑准不受上开选举罢免规程第十五条第一项第二款

　　之限制究属权宜措施揆与刑法第三十一条及第一二二条第三项所定究

　　嫌未合查台湾省各县市公职人员选举罢免规程第十五条第一项第二款

　　规定“曾犯渎职罪经判决确定者”不得申请登记为各种选举之候选人

　　然渎职罪之涵义其主体应指具有特定身份如军公人员者而言倘有不具

　　特定身份之人某由曾帮助或教唆某乙向具有特定身份之公务员某丙行

　　贿或某丙因由某甲之帮助教唆纳贿而致该丙触犯刑法渎职章之罪依刑

　　法第三十条所定某丙因身份或其他特定关系成立之罪乃由于某甲具有

　　帮助或教唆而来故某甲亦仍以共犯论处案经判决确定是则某甲虽非具

　　有特定身份之公务员然其行为显仍构成刑法渎职章之罪在法律适用上

　　似应受上开选举罢免规程第十五条第一项第二款之限制不得申请登记

　　为各种选举之候选人祇以事关适用法律与命令发生疑义相应函请查照

　　依大法官会议法第七条之规定予以解释见复为荷二附抄行政院台五十

　　内二五○六号函一件

行政院致监察院函

　　　　一、贵院本年三月一日五○监台院调字第四○三号函为台湾省议

　　会议员赖荣木等呈控内政部部长连震东曲解法令便利张启仲非法竞选

　　台中市议会议员嘱查明见复一案二、经饬据内政部复称以“查台湾省

　　各县市公职人员选举罢免规程第十五条第一项第二款规定“曾犯渎职

　　罪经判决确定者”不得申请登记为各种选举之候选人其“渎职”之涵

　　义前经台湾省政府呈奉行政院四十九年一月十八日台内字第○二八六

　　号令及同年三月五日台内字第一二七三号令先后释示系指刑法渎职章

　　内涉有贪污渎职并包括渎职章以外涉有贪污之罪责者而言嗣后台湾省

　　政府复以（一）帮助或教唆纳贿（二）行贿（三）帮助或教唆行贿三

　　种行为究竟应否视为贪污而受台湾省各县市公职人员选举罢免规程第

　　十五条第一项第二款规定之限制不得为各种选举之候选人又再呈请行

　　政院予以解释当奉交本部会同司法行政部议复经即函准司法行政部复

　　以“查台湾省各县市公职人员选举罢免规程第十五条第一项第二款所

　　定“曾犯渎职罪经判决确定者”其中所谓“渎职”案经行政院四十九

　　年三月五日台内字第一二七三号令释示系指刑法渎职章内涉有贪污之

　　渎职并包括渎职章以外涉有贪污之罪责者而言台湾省政府原呈列举（

　　一）帮助或教唆纳贿（二）行贿（三）帮助或教唆行贿之三种行为应

　　否视为贪污而受上开条文之限制因纳贿既为刑法渎职章内涉有贪污之

　　渎职行为其从而帮助或教唆之者虽无公务员之身分自仍为贪污行为之

　　共犯（参照刑法第三十一条第一项）应受上开选举罢免规程该条款之

　　限制至行贿及帮助或教唆行贿似尚非刑法渎职章内涉有贪污之渎职当

　　不在该条款限制之列”该项意见本部亦表赞同并经呈请核夺去后续奉

　　行政院四十九年十二月二十四日台四十九内字第七二四七号令复台湾

　　省政府解释“（一）帮助或教唆纳贿（二）行贿（三）帮助或教唆行

　　贿之三种行为人倘经法院之有罪判决确定者均应受台湾省各县市公职

　　人员选举罢免规程第十五条第一项第二款之限制不得申请登记为各种

　　选举之候选人”各在案台湾省政府民政厅在举办第五届县市议员选举

　　时曾以上项解释执行不无疑义请本部转呈再加考虑旋奉行政院台五十

　　内字第○三○二号令以“据称本院四十九年十二月二十四日台四九内

　　字第七二四七号令释示关于台湾省各县市公职人员选举罢免规程第十

　　五条第一项第二款规定“曾犯渎职罪经判决确定者”不得登记为候选

　　人疑义一案既有窒碍难行之处除其中第一项帮助或教唆纳贿部份依该

　　部四十九年十一月十九日台四九内民字第四六九一八号函会商司法行

　　政部之议复意见仍应受台湾省各县市公职人员选举罢免规程第十五条

　　第一项第二款规定之限制不得申请登记为各种选举之候选人外其馀第

　　二行贿及第三帮助或教唆行贿两项姑准不受上开选举罢免规程第十五

　　条第一项第二款之限制”等因并转知在卷现本案原件所称关于台中市

　　议员候选人张启仲资格问题一节乃系台湾省政府民政厅长依其选举监

　　督之职权依照上开院令释示意旨予以核定倘台湾省选举监察委员会或

　　与其竞选之候选人确认当选人被选资格不符者依照规定尽可向法院提

　　起当选无效之诉”等语三复请查照为荷