马某某与李某某、山东某某建筑工程有限公司提供劳务者致害责任纠纷一审民事判决书 中华文库

原告马某某，男，1973年1月13日出生，汉族，住茌平区。

委托代理人张明，山东群创律师事务所律师。

被告李某某，男，1989年9月9日出生，汉族，住冠县。

被告山东某某建筑工程有限公司，住所地：山东省济南市历城区。

法定代表人聂某军。

委托代理人刘某然、谭某，公司职工。

原告马某某与被告李某某、山东某某建筑工程有限公司提供劳务者致害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马某某及委托代理人张明，被告山东某某建筑工程有限公司委托代理人刘某然、谭某到庭参加诉讼。被告李某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

马某某向本院提出诉讼请求：1、判令被告李某某赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、交通费等各项损失暂定10000元，具体损失待鉴定后明确，后变更诉讼请求为164999.88元。2、判令被告山东某某建筑工程有限公司对上述损失承担连带清偿责任；3、判令二被告承担案件受理费。事实与理由：原告于2022年1月12日通过鱼泡网招工信息联系到被告李某某，在被告山东某某建筑工程有限公司承包的茌平区某某中学工程中从事幕墙工一职，约定日工资350元。原告于2022年1月20日早9点左右工作时不慎在3米高处跌落，造成右股骨粗隆间粉碎性骨折。经与二被告协商，二被告拒不支付原告损失，故诉至法院，望法院支持原告的诉讼请求。

山东某某建筑工程有限公司辩称：一、被答辩人因施工摔伤主张答辩人承担连带赔偿责任缺乏事实法律依据。2017年12月19日山东省住房和城乡建设厅发布了《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》，该方案于2018年1月1日生效并沿用至今。其中第二项第（一）条明确规定“取消劳务企业资质及其安全生产许可证要求。在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求。各级住房城乡建设主管部门不再将建筑劳务企业的资质及其安全生产许可证列入建筑市场监管事项。”可知自2018年1月1日起我省不再将劳务资质列入建筑市场监管事项，亦不再将劳务资质作为劳务分包审查对象。答辩人于2021年12月16日承包案涉茌平区某某中学的部分建设工程，将工程中的全部雨棚工程劳务施工部分以只包工不包料的形式劳务分包给了被告李某某。根据《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》，答辩人无需审查劳务分包方的劳务资质即可建立劳务分包合同，不存在违法分包或选任过错的情形。答辩人与被告李某某之间虽未签订具体劳务分包合同，但构成事实上的劳务分包，被答辩人不能突破劳务分包相对性向劳务发包人即答辩人主张任何赔偿责任。二、案涉安全作业事故起因系被答辩人违规操作，被答辩人应当承担此次安全事故的全部责任。答辩人在日常安全作业管理方面采取了多种有效措施，如安全作业岗前培训、张贴安全警示标语、建立安全作业奖惩机制、进行安全作业现场巡查、为施工人员购买保险等，答辩人已尽到完全的安全作业提醒义务和法定的安全作业合规义务。而被答辩人在从事作业时未佩戴答辩人所提供的安全绳索、未尽到答辩人所要求的安全作业义务，是导致本次事故的直接原因。被答辩人作为具有完全民事行为能力的人，能够完全预见到因违规操作而引发的危险后果，但还是心存侥幸导致了此次事故，故被答辩人在本次安全事故中有严重过错，应承担全部责任。事故后，我方在第一时间向被告李某某预支付工程款50000元，由李某某垫付至原告医疗费账户，此笔费用应当予以扣除。综上，答辩人与被答辩人之间无实际联系，被答辩人提出答辩人承担连带清偿责任的诉讼请求无事实、法律依据。请求法院维护答辩人的合法权利，依法驳回被答辩人的诉讼请求。

李某某未答辩。

马某某围绕其诉讼请求向本院提交以下证据：一、聊天截图2张，微信头像1张，企业信息公示报告1份，通话记录3份，证人证言及视频各2份。证明原告接受被告李某某的雇佣，且双方之间约定劳务费用为350元／天。原告在提供劳务期间于被告所承包工程所在地内摔伤，住院期间原告与其妻子李某红均就本次受伤的有关事宜与李某某、恩佑建筑工程有限公司项目经理谭某进行沟通，李某某及谭某表示同意协商解决，且其对原告在提供劳务过程中受伤的事实认可并无异议。二、聊城市中医医院住院病历1份、诊断证明书2份、电子收费票据4张、购药单据2张。证明2022年1月20日原告因在施工过程中从高处坠落导致身体受伤，当场被送往茌平区中医医院。由于情况严重又被送往聊城市中医医院住院治疗，被诊断为右股骨粗隆间粉碎性骨折、双侧髋臼前壁骨折，住院时间为24天，住院期间总计花费医疗费42284.8元。出院后原告遵医嘱进行购药及检查共花费1588.08元。三、司法鉴定意见书1份，电子收费票据2张，证明聊城市人民医院司法鉴定中心出具的聊医司鉴中心［2022］临鉴字第781号鉴定为原告误工期为270天，护理期为180天，营养期为180天，住院期间2人护理，出院后1人护理。原告后续治疗费用12000元，误工期为30天，护理期为20天，护理人数为1人，营养期为20天。因本次鉴定所产生的鉴定及检查费共计4420元。四、职业资格证书一份、证明两份、微信聊天记录截图2张、身份证复印件1张。证明原告马某某具有焊工的职业资格，且平时以此类工作谋生。事故发生之前长期受人雇佣，日工资约为380元／天，因此计算其误工费用时应当按照380元／天计算。五、房屋租赁协议1份、工作证明1份、村委会证明1份、营业执照复印件1份、常住人口登记卡复印件4份，身份证复印件1份，证明原告马某某与李某红系夫妻关系，马文杰与马某某系表兄弟关系，二人在马某某住院期间共同护理。李某红与马某某长期在城镇居住且均已在城镇务工，且李某红长期在聊城某某菜业务工，日工资为210元，因此李某红的护理费用应当按照210元／天计算，马文杰系城镇户口，因此护理费用应当按照134.38元／天计算。六、收据一张，证明原告因本次事故所支出的交通费用为100元。马某某主张其损失为：医疗费42284.8元＋1588.08元＋1560元＋2860元＝48292.88元、误工费380元／天×270天＝102600元、护理费210元／天×180天＋134.38元／天×24天＝41025.12元、营养费30元／天×180天＝5400元、交通费100元、二次治疗费12000元、二次治疗期间误工费380元／天×30天＝11400元、二次治疗期间护理费210元／天×20天＝4200元、二次治疗期间营养费20天×30元／天＝600元，合计225618元。被告李某某已垫付医疗费42284.8元，剩余损失183333.2元，要求被告赔偿183333.2×90%＝164999.88元

山东某某建筑工程有限公司对上述证据质证后辩称：对证据1聊天截图、微信头像、企业信息公示报告、通话记录无异议。原告确实受李某某劳务委托，在我公司承保的工地处从事劳务工作。对证人证言及视频的真实性、合法性不予认可。按照相关法律，证人需要出庭当庭询问质证，未经当庭询问质证的证人证言不能作为证据使用。对证据2真实性无异议，但在转院期间原告是否有其它伤情请法庭依法核实。对证据3真实性无异议，但鉴定报告中得出的误工期限、护理期限、后续治疗费过长或过高，我公司保留重新申请鉴定的权利。对证据4职业资格证书无异议，对一份证明的真实性不予认可，该手写证明无任何法律效力，证明人不出庭接受讯问质证，该证明书就无任何证据效力。对微信聊天记录截图2张真实性无异议，但对证明目的有异议。该截图仅能证实他人向原告微信转款两笔，无法证明此两笔转款原因。对证据5房屋租赁协议的真实性、合法性有异议，应当提交如物业费、水电费等缴费凭证予以佐证，单凭房屋租赁协议无法证实其在城镇长期居住，请法庭依法核实。对工作证明真实性、合法性、证明目的均有异议，证明人应出庭接受质证询问，单凭手写证明书无法证明其真实收入，应当配合收款纪录明细、银行卡流水明细予以佐证。对常住人口登记卡真实性无异议，但对证明目的有异议。常住人口登记卡显示原告与其妻子常住山东省茌平县，服务处所为农村，职业为农业劳动者，未在城镇居住，非工业劳动者，其它证据无异议。对村委会证明真实性无异议，但对合法性和证明目的均有异议。住院期间具体陪护人员的证明不应由所在村委会开具，应由接受医疗的医院开具。故村委会开具的护理人员证明无任何法律效力，该证明与本案没有关联性，系村民身份关系的证明。对证据6交通费收据真实性和关联性均有异议，该收据为油票，无法证明是否为原告用车。对误工费、护理费、二次治疗费、二次治疗期间营养费护理费均不认可，误工费每天380元仅是原告临时性工作的工作报酬，其工作不具有连续性。原告为农村户口，如无城镇长期住房且无法举证证明近三年平均收入的情况下，误工费应当按照2022年度农村居民可支配收入与农村居民人均消费支出之和除以365天即96.15元计算。上述护理费应当基于客观事实进行计算，原告住院期间逢疫情期间，医院仅允许一人陪护，不存在二人共同陪护的可能，故24天陪护费应以一人陪护计算，具体护理费同误工费计算标准。

马某某述称：李某某作为雇主，对雇员的职业活动具有安全注意和劳动保护的职责义务。在本案中其在安全管理生产工作上存在疏忽，应承担赔偿责任。山东某某建筑工程有限公司提到的《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》已于2019年12月31日失效，因此被告公司将涉案劳务分包给不具有资质的个人李某某增加了发生安全事故的危险，应当对原告受伤与李某某承担共同赔偿责任。即便证人证言不可用，根据被告李某某与原告之间的微信聊天记录可知，原告工作8天李某某给原告发放工资2800元，也可计算出原告的工资为350元／天。根据证据4中原告与微信名为‘一帆风顺’的聊天记录可知，原告工作22.5天工资应为8650元，可知原告每天工资为385元左右。由于原告年龄过大不太会使用智能手机，因此其房租及水电费均以现金的形式缴纳。原告出事时实际从事幕墙工作，具体是焊工，需要焊龙骨外表。事发时原告距离地面不到4米的脚手架上打电锤，当时戴着安全帽，李某某没提供安全绳，当时是打电锤打到钢筋上了，有一个回弹力把原告打下来了。李某某说如果系着安全带脚手架就会被压塌了，人可能就没命了,李某某及被告公司的人当时都没在现场。出事之前原告从事幕墙的工作十几年了，日工资350元-400元。老板都是给我现金工资，需要的话可以提前支工资。原告在聊城市东昌府新区租赁房屋大约四五年了，因原告妻子在那打工帮人搬菜。房租都是交现金，大约一季度交一次，其它还有水电费都是现金交给房东。李某某和谭某都去了，给我垫付了42284.8元。

山东某某建筑工程有限公司向本院提交以下证据：1、施工合同、班组长施工协议书、银行转账记录，证明我公司承保了部分聊城某某中学建设工程，并将所承包的1002.15平方米的全部幕墙工程分包于他人，且支付了所有幕墙工程款，并未将幕墙工程分包给原告所在班组。2、事发前几分钟所拍摄照片一张，证明原告高空作业时未使用安全绳索违规作业。3、安全管理规范、安全标语，证明我公司有安全作业岗前培训、安全警示标语、安全作业奖惩机制，安全作业现场巡查，为施工人员购买保险等有效的为限防范措施，尽到了完全的安全注意义务；4、情况说明一份，证明原告从事车棚安装劳务工作违规作业导致事故，并非因我公司原因致使原告未能购买保险。5、李某某手写证明转账记录，证明我公司与李某某存在劳务分包关系，非幕墙工程分包关系。

马某某对上述证据质证后辩称：证据1均为复印件，其真实性请法院审核，对证明目的不认可，与原告无关，原告仅接受其管理及工作分配。对证据2真实性、证明目的均不认可，该照片无法显示时间，且照片中人物并非原告，该照片恰恰证明李某某及被告公司并未提供相应的安全措施。证据3安全管理规范请法院核实，该证据为复印件，最后一页确认签名处并没有李某某的签名，无法证明被告公司的证明目的；对安全标语不认可，无法显示地点、时间，为格式标语，无法证明被告公司对原告尽到了注意安全的义务。对证据4真实性、合法性均不认可，该情况证明为被告公司单方出具，不具有证明性。对证据5不认可，与原告无关。原告在工地工作期间，公司没有进行安全管理教育。原告去了就是干活，没有看到有人巡逻，不认识朱宁龙，都是李某某给原告安排干活，原告从事雨棚安装、幕墙。因原告二次手术后可能造成股骨头坏死，影响自身劳动能力。该事故以后造成我劳动能力下降和预期收入减少，保留后期因本次事故造成扩大损失的权利。

山东某某建筑工程有限公司辩称：证据1原告所述与其无关不属实，该证据证明我公司已将工程包中的全部幕墙工程分包于他人，并未分包于原告所在班组，原告从事的是非幕墙工作，为单纯劳务工作。证据2照片由公司现场巡查人员拍摄，图片中右侧一人为原告。因该手机使用人为我公司高管，因工作原因无法当庭提交手机。对证据3安全管理规范中无李某某签字，李某某当时因工外出，授权于其他人在本规范上签字，其对规范的内容知晓。证据5证明我公司与李某某存在劳务分包关系。照片原件在公司。原告所述因无法使用手机而使用现金交易不符合交易习惯和公共常识，且原告提交的多份证据中均显示原告手机微信收款，与其不会使用智能手机矛盾，现金支付水电费、物业费也应有收据，故原告所述理由不成立。幕墙工程指的是建筑物外的装饰覆盖物和玻璃的安装，原告于案涉工地处工作与幕墙工作无关。我公司与李某某之间系劳务分包非幕墙工程分包，幕墙工程为专业领域工程，分包需要审查分包商资质，而单纯劳务分包不需要审查资质，故我公司不存在过错情形，不应承担责任。

本院组织当事人进行了证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》已经取消劳务企业资质及其安全生产许可证要求,但该方案有效期至2019年12月31日。山东某某建筑工程有限公司承包涉案工程时不适用上述改革方案。关于施工劳务资质的管理将根据《住房和城乡建设部关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》要求执行。而《住房和城乡建设部关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》中,将施工劳务企业资质改为专业作业资质,由审批制改为备案制。备案制不等于取消劳务资质,即劳务企业仍需完成备案手续并取得资质证书后,方可施工劳务作业。本案中山东某某建筑工程有限公司并未提交是否审查李某某备案并取得劳务资质的情况。山东某某建筑工程有限公司提交的证据无法证明其在马某某劳务过程中尽到安全规范告知义务及安全设施的配备。山东某某建筑工程有限公司对司法鉴定意见有异议，但未向本院提交相反证据证实其主张或申请重新鉴定，亦无法证明鉴定程序存在瑕疵。综上本院对司法鉴定意见书予以认可，应依照鉴定意见计算马某某的损失。对根据涉案事故发生时马某某具有焊工职业资格以及其具体从事的工作，但其事故发生时的工资收入本院无法认定具备长期连续性或未来可期待性，根据本案案情本院认为可参照建筑业工资标准计算其误工费。马某某提交的房屋租赁合同等证据无法证明事故发生前马某某与李某红经常居住地为城镇，无法证明李某红存在其他长期稳定的收入来源，故李某红的护理费根据户籍按照农村居民标准计算。马某某主张的医疗费中2022年12月13日支付的1560元、2860元应为鉴定费用，因马某某鉴定未构成伤残，伤残等级鉴定费用1300元应自行承担。山东某某建筑工程有限公司辩称的事故发生后支付给李某某50000元费用，未提交证据证明，本院认可马某某述称的李某某已垫付医疗费42284.8元。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2022年1月12日,马某某受李某某雇佣在山东某某建筑工程有限公司承包的茌平区某某中学3号4号教学楼外装、幕墙等工程中从事雨棚安装、幕墙工作。2022年1月20日早9点左右，马某某在脚手架上工作时不慎在3米高处跌落受伤。2022年1月20日马某某入聊城市中医医院住院治疗，主要诊断为：（1）右股骨粗隆间粉碎性骨折；（2）双侧髋臼前壁骨折；（3）左侧耻骨联合区骨折；（4）右腹股沟疝修补术后。住院至2022年2月13日，共住院24天。共计支出医疗费42284.8元＋1588.08元＝43872.88元（含李某某已垫付医疗费42284.8元）。2022年12月13日，经原告马某某申请，茌平区人民法院委托聊城市人民医院司法鉴定中心对马某某的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、后续医疗费进行鉴定，并于2023年1月10日出具了聊医司鉴中心［2022］临鉴字第781号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.马某某受伤后的误工期限约为贰佰柒拾日，受伤后的护理期限约为壹佰捌拾日；受伤后的营养期限约为壹佰捌拾日。（参考性建议：马某某受伤后住院期间（2022年1月20日至2022年2月13日）需要贰人护理，出院后其余时间需要壹人护理）。2.参照《人身损害后续诊疗项目评定指南》（ＳＦ／ＺＪＤ0103008-2015），马某某可给与股骨内固定物取出术治疗。（参考性建议：参照《人体损伤致残程度鉴定若干问题的指导意见》（聊鉴协［2018］3号文件），马某某后续治疗（股骨内固定物取出术）费用约需捌仟圆至壹万贰仟圆；马某某后续治疗费用也可按照实际发生费用为准。）马某某后续治疗（股骨内固定物取出术）期间误工期限约为叁拾日，护理期限约为贰拾日，需要壹人护理，营养时间约为贰拾日。

上述事实有当事人的陈述、庭审笔录及原被告提交的相关证据在卷佐证，经本院审查，可以作为本案的定案依据。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。”。公民的身体权健康权受法律保护,侵害人因过错造成他人人身损害的,应依法承担赔偿责任。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据马某某的陈述及提交微信转账记录等证据可以确定马某某与李某某之间存在劳务关系,李某某作为接受劳务的一方应对提供劳务的马某某的受伤根据过错承担赔偿责任。

《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条第一款规定“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得两倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”山东某某建筑工程有限公司将涉案劳务项目分包给李某某个人,李某某不具有相应的劳务企业资质和具备安全生产条件。山东某某建筑工程有限公司辩称的《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》（鲁建管字［2017］15号），该文件有效期至2019年12月31日后失效。且该文件仅是对劳务企业资质问题进行的规定,并未确定个人能够成为劳务分包的合法主体。对于山东某某建筑工程有限公司的主张本院不予认可,山东某某建筑工程有限公司作为发包人应对李某某的赔偿义务承担连带赔偿责任。

《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条规定“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的,可以减轻侵权人的责任。”本案中马某某作为完全民事行为能力人,在提供劳务过程中应对安全隐患和危险具有预见能力,并采取合理的安全措施避免意外,但其在工作过程中未借助安全辅助工具亦未尽到自身安全注意义务,存在一定过错,应对损害的发生承担部分责任。综合考虑本案损害发生的实际情况,本院酌定马某某自身承担40%的责任,李某某承担60%的赔偿责任,山东某某建筑工程有限公司对李某某的赔偿义务承担连带赔偿责任。

结合马某某陈述及相关证据，本院认定马某某主张其损失为：医疗费43872.88元、误工费77683元÷365天×270天＝57464.14元、护理费100.81元／天×180天＋134.38元／天×24天＝21370.92元、营养费30元／天×180天＝5400元、交通费100元、二次治疗费10000元、二次治疗期间误工费77683元÷365天×30天＝6384.9元、二次治疗期间护理费100.81元／天×20天＝2016.2元、二次治疗期间营养费20天×30元／天＝600元、鉴定费3120元，合计150329.04元。因李某某已垫付医疗费42284.8元,李某某应赔偿马某某医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、二次治疗费、二次治疗期间误工费、二次治疗期间护理费、二次治疗期间营养费、鉴定费150329.04元×60%-42284.8元＝47912.62元。山东某某建筑工程有限公司对李某某的赔偿责任承担连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条、第一千一百九十二条，《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百三十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：

一、被告李某某赔偿原告马某某医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、二次治疗费、二次治疗期间误工费、二次治疗期间护理费、二次治疗期间营养费、鉴定费47912.62元。

二、被告山东某某建筑工程有限公司对被告李某某的赔偿责任承担连带责任。

三、驳回原告马某某的其他诉讼请求。

（上述款项于本判决生效后十日内通过本院过付，账号8661××××××××，开户行：齐鲁银行茌平支行，行号313471500011，收款单位：聊城市茌平区人民法院，并注明案号及办案人员名称。）

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五百零五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元，由原告马某某负担1277元，被告李某某负担523元，山东某某建筑工程有限公司对被告李某某负担的诉讼费用承担连带责任。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。也可以在判决书送达之日起十五日内，向聊城市中级人民法院在线提交上诉状。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，人民法院可按照法律文书载明的送达地址或当事人在送达地址确认书所确认的地址送达相关法律文书，如拒收，退回之日视为送达之日。并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。