陈鲜、宁南县同创柳工机械经营部劳动争议民事二审民事判决书 中华文库

上诉人（原审原告）：陈鲜，男，1997年4月16日出生，汉族，村民，住四川省雅安市名山区。

委托诉讼代理人：贾俊，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：宁南县同创柳工机械经营部，住所地：四川省宁南县葫芦口镇新兴路。

经营者：何天华

委托诉讼代理人：李松林，宁南县城关法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。

上诉人陈鲜因与被上诉人宁南县同创柳工机械经营部（以下简称同创经营部）劳动争议纠纷一案，不服四川省宁南县人民法院（2021）川3427民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月01日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈鲜的委托诉讼代理人贾俊、被上诉人同创经营部的经营者何天华及其委托诉讼代理人李松林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陈鲜上诉请求：1.撤销四川省宁南县人民法院（2021）川3427民初581号民事判决；2.依法确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，判令被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同的工资差额77705元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审法院认定“双方相互合作介绍业务”仅是同创经营部的抗辩理由，没有任何事实及证据证明。二、陈鲜与同创经营部存在劳动关系有事实及证据作为支撑。（一）陈鲜获得的8500元基本工资和72015元的工时费属于劳动报酬。1.陈鲜入职时劳动报酬为基本工资1000元加实际工时费，两项综合保底5000元。基本工资每月按时通过微信发放，备注均为工资，何天华在电话录音中也反复强调是工资。2.何天华按照陈鲜及其他维修工做工实际情况制作工时费统计单，工时费包含在何天华销售的材料费中，由何天华统一收取统一支配，年底才结算给维修工。（二）陈鲜日常接受同创经营部的管理，维修机械由何天华安排。1.同创经营部为陈鲜提供吃住，何天华要求陈鲜到门市打考勤、打扫卫生、看守门市、规整货物，跑业务。2.陈鲜听从何天华的安排在门店或上门维修机械，出门维修驾驶的车辆、车辆耗油、维修工具、维修配件均由同创经营部提供。（三）同创经营部售卖的零配件包含工时费，该费用由何天华和客户商定，并由何天华收取。（四）陈鲜提供的劳动是同创经营部实际业务组成部分。从同创经营部日常经营看，不只是销售零配件，其有维修场地，有包括陈鲜在内的维修工，承接维修是经营部重要业务。三、同创经营部主张双方是合作关系的抗辩不成立。零配件费、工时费、用车费等价格由何天华制定并与客户协商，所有费用由何天华统一收取，维修工的维修情况由何天华统计，年底结算，陈鲜没有定价、管理费用的权利，双方地位不平等的实际情况显然不属于合作关系。

同创经营部辩称，何天华与陈鲜是平等的业务合作关系，答辩人与陈鲜不存在劳动关系，其要求支付双倍工资没有法律依据。（一）陈鲜在一审中自述了与何天华认识、合作的情况，在二审中不应予以否定。（二）1.1000元不是工资而是中介费，是推销零配件的回扣。2020年12月后和陈鲜没有业务合作，就没有向其支付过任何报酬。2.73015元是陈鲜在工地上获得的全部工时报酬，其工时费月收入上万的就有2次，还不包括陈鲜自己独立与其他人合作的收入。3.工时费包含在何天华销售的材料费中，由何天华统一收取统一支配，与事实严重不符。工时表是陈鲜自己制作，通过QQ发给何天华，何天华核对。工时费与配件费是分开的，不包含在配件中，何天华根据每单代收工时费和陈鲜自己记录工时费用清单核对，双方确认后再转款。（三）陈鲜日常没有受到何天华管理，双方是为了利益合作，相互介绍业务。何天华没有制定规章制度对陈鲜产生约束力。无任何书面的上下班打卡记录、工作牌、工作质量考核指标、请假规定等约束文件。何天华和陈鲜吃住自理，费用各自负担，上下班随意不受限制。平时出行维修有时赶车有时客户接送，即使借用何天华的车辆，油费也是在客户单上有单独收费。（四）维修过程中工时费是陈鲜自己与客户协商。何天华经营配件不精通维修技术，不清楚故障情况，无法对工时费报价。（五）何天华和陈鲜都可以接维修单，都可收款。（六）同创经营部依法登记经营装载机配件零售，并不涉及更换维修业务，从未超出经营范围接受行政部门处罚，信用系统无不良记录。陈鲜提到的何天兵、倪国刚二人，二人在二审中出具了实际工作过程和工作情况说明。（七）陈鲜主营技术维修，通过向用户提供设备劳务获得劳动报酬，工作自由，不受任何人支配管理，不依赖于门市经营收入。何天华不雇佣陈鲜，没有获得其劳动成果。陈鲜的人身自由及经济收入与门市没有从属性。（八）从2020年3月底至11月23日合作期间，没有证据证明陈鲜要求签订劳动合同而何天华拒绝签订的情形。双方是合作关系，陈鲜获得工时报酬。综上，何天华与陈鲜不存在任何的指挥、控制、管理与被管理的情况，人身没有从属性。陈鲜是向客户提供设备维修服务，服务主体是客户，陈鲜与何天华各自经营，相互配合支持。陈鲜的主要经济来源不依赖何天华的经营收入。劳动报酬由陈鲜全额拥有，其劳动报酬何天华没有分成，不是答辩人经营部收入组成部分。双方是平等的合作关系。

陈鲜向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告之间存在事实劳动关系；2.判令被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额77705元；3.本案诉讼费、财产保全费均由被告承担。

一审法院认定事实：原告陈鲜系从事装载机零件更换维修和保养工作人员。被告同创经营部是依法登记经营装载机配件零售的个体工商户。2020年3月下旬原告陈鲜经人介绍到被告同创经营部联系工作，经双方协商后，达成一致意见，双方互相合作介绍业务生意，由被告同创经营部每月支付原告陈鲜报酬1000元，维修工时费由陈鲜享有。之后双方按照约定进行合作，从2020年3月20日做到11月23日（3月只有十天算了半个月500元），被告逐月向原告给付了报酬7500元。2020年11月23日原告陈鲜在其联系的第三人刘顺斌处维修装载机时受伤。原告受伤住院医治后，2021年1月2日原告母亲张桂芬与被告（甲方）、乙方刘顺斌三方签订了《关于伤者陈鲜医疗费三方协议》，协议约定：“一、前期产生的所有医疗费用合计约24万余元全部由乙方垫付；二、陈鲜二次修复手术费治疗费合计约4万元由乙方借资给伤者家属方，后期以医院的实际医疗发票为准结算，多退少补，陈鲜家属不能私自将此医疗费用于其他非医疗方面。三、甲方负责垫付陈鲜及家属从入院到出院的住宿费、生活费、护理材料费等，直至康复出院。四、甲乙双方所垫付的所有费用，依据法律法规，视各方责任大小，由有关部门审核判定，各自方具体应该承担多少比例费用。……”。根据原告提供的工时记录单据，被告制表经原告核对后，被告于2021年1月21日向原告支付了维修工时费72015元。原告于2021年3月22日向宁南县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求：1.裁决原告与被告之间存在事实劳动关系；2.裁决被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额77705元。宁南县劳动人事争议仲裁委员会于3月24日受理后，经开庭审理于4月26日作出宁劳人仲案［2021］004号《宁南县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》，裁决：一、申请人陈鲜与被申请人同创经营部之间没有劳动关系；二、驳回申请人陈鲜的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，诉至一审法院，请求支持所诉。

一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案争议焦点为：一、原、被告之间是事实劳动关系还是业务合作关系；二、原告要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额77705元有无事实依据及法律依据，应否得到支持。本案中，原告陈鲜系从事装载机零件更换维修和保养工作人员，被告同创经营部是依法登记经营装载机配件零售的个体工商户。原、被告间未签订任何书面协议、合同，为了追求各自的利益而合作，双方工作业务有连接，原告不受被告的考勤制度、考核、监督、管理约束，没有利用被告提供的生产资料为被告赚取利益，其维修机械设备的收入也不是被告经营收入的组成部分，且被告未扣取其维修收入（工时费），全额将维修收入支付给了原告。一审法院认为，认定劳动关系应当采取综合认定，不能仅凭被告给付原告一定报酬、一起工作过就认定为具有劳动关系。依据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号)第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，结合双方提交的证据，原、被告之间不完全具备上述法律规定的条件，双方也不具有人身关系的从属性，原、被告之间不具有事实上的劳动关系，而是一种业务合作关系。故一审法院对原告的诉求不予支持。综上所述，原告提交的证据不能充分证明其主张，原、被告之间不具有事实劳动关系，对原告的诉求，不予支持；被告的辩称理由及主张，于法有据，予以认可。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条；参照中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号)第一条、第二条之规定，判决：驳回原告陈鲜的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由原告陈鲜负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈鲜向本院提交了以下证据：1.同创经营部机械部员工田娅与上诉人陈鲜微信聊天记录，证明同创经营部向陈鲜及其他员工提供工作餐；2.门店停车图片1张、微信群聊记录4张，证明同创经营部对陈鲜进行考勤、安排工作、休息、车辆使用，被上诉人向陈鲜提供住宿、维修工具、服务车辆。3.同创经营部出货单3张、何天华微信聊天记录4张、转账记录2张，证明同创经营部规定了材料费、用车费、维修费，客户直接或间接向被上诉人支付全部材料费、用车费、维修费，所有费用由被上诉人统一收取。经本院主持质证，被上诉人同创经营部对上述证据的质证意见为：对第1组证据真实性无异议，但对证明目的有异议,认为同创经营部没有提供吃住；对第2组证据认为车辆不是同创经营部的，同创经营部只有门市和住房，对微信聊天记录的真实性无异议，但认为只是日常的相互介绍；对第3组真实性无异议，但认为工时费没有包括在配件费用里，工时费和车费都是独立的。本院对上述证据的认证意见为：除第2组证据中车辆的真实性，被上诉人有异议外，对其余证据的真实性被上诉人均无异议，本院对其真实性予以确认，但是否能达到上诉人的证明目的，本院将结合案件事实予以综合认定。

被上诉人同创经营部在二审中，向本院提交了以下证据：1.光盘1张，证明上诉人自己制作每天的工时记录，通过QQ传给被上诉人；2.营业执照、企业详情、年报详情各1份，证明被上诉人系何天华一人经营，未超出经营范围，没有受过任何处罚，无不良信用记录；3.何天兵和倪国刚工作情况各1份，证明何天兵和倪国刚的工作与上诉人陈鲜的工作一致。经本院主持质证，上诉人陈鲜对上述证据的质证意见为：对第1组证据认为不能达到被上诉人的证明目的，不能证明双方不存在劳动关系；对第2组证据认为与本案无关；对第3组证据认为无法核实证人证言的真实性，且何天兵与何天华属于亲戚，具有利害关系，不具有证明力。本院对上述证据的认证意见为：本院将结合本案案件事实，对上述证据予以综合认定。

根据当事人陈述及本院审查确认的证据，本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，对一审法院认定事实，本院予以确认。对当事人二审争议事实，本院认定如下：被上诉人同创经营部经营范围为装载机配件零售，在同创经营部的出货单中，对需要维修、安装的配件，均单独列明了工时费用。上诉人陈鲜领取该工时费用。同创经营部每月给付陈鲜1000元。工时费用由陈鲜自己制作表后交由同创经营部负责人何天华。

本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；被上诉人是否应支付未签订书面合同的双倍工资给上诉人。

劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的权利义务关系，劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理、指示、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬。在劳动关系中，劳动者对用人单位有人身依附性，其提供的劳动是非自主性的有偿劳动，这是判断劳动关系是否存在的关键。参照原劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，首先，被上诉人同创经营部的经营范围为装载机配件销售，并不包含装载机维修，故上诉人陈鲜提供的装载机维修服务并不是被上诉人同创经营部的业务组成部分；其次，上诉人陈鲜提供的微信聊天记录只能证明自己与同创经营部的工作人员一起吃饭的事宜，不能证明接受同创经营部的管理、受同创经营部的工作安排；再次，上诉人陈鲜领取劳动报酬的方式，系自己制作工时费用表交由同创经营部负责人何天华核对，与劳动关系中一般由用人单位制作工资表不同。且陈鲜的劳动报酬被上诉人同创经营部并未截取、扣留。最后，上诉人陈鲜每月从同创经营部领取的1000元，也未有证据证明具有工资性质。故上诉人陈鲜与被上诉人同创经营部之间不符合劳动关系的特征，上诉人陈鲜与被上诉人同创经营部未形成劳动关系。上诉人陈鲜主张未签订书面劳动合同的双倍工资因双方未形成劳动关系，本院不予支持。

综上所述，陈鲜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人陈鲜负担。

本判决为终审判决。