许昌市魏都区某某园与申某霞劳动争议二审民事判决书 中华文库

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

上诉人（原审被告）：许昌市魏都区某某园（原许昌市魏都区爱丽丝幼儿园），住所地河南省许昌市魏都区。

校长：王××，任园长。

委托诉讼代理人：王某冰，女，系该园员工。

委托诉讼代理人：张英利，河南森鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：申某霞，女，1978年6月22日生，汉族，户籍地河南省许昌市魏都区，现住河南省许昌市魏都区。

委托诉讼代理人：吴春燕，河南世纪风律师事务所律师。

上诉人许昌市魏都区某某园因与被上诉人申某霞劳动争议一案，不服许昌市魏都区人民法院（2023）豫1002民初7577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月23日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款之规定，依法由审判员独任，公开开庭进行了审理。上诉人许昌市魏都区某某园的委托诉讼代理人王某冰、张英利，被上诉人申某霞及其委托诉讼代理人吴春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

许昌市魏都区某某园上诉请求：一、依法改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人不承担支付被上诉人款项责任；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误，上诉人与被上诉人不存在劳动关系。被上诉人向河南省许昌市魏都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，因双方不属于劳动关系，河南省许昌市魏都区劳动人事争议仲裁委员会作出的许魏劳人仲裁字［2023］319号通知书，决定不予受理。二、由于被上诉人在工作期间不能胜任工作，也不愿意服从调整分配，根据其本人签署的管理制度已经末位淘汰。被上诉人主张的工资已按时发放。上诉人没有收取其所称的押金。保育证按照园内规定应当存放于上诉人处，被上诉人被末位淘汰后未办理离职手续，没有去上诉人处，也没有领取保育证。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，请求依法改判。

申某霞辩称，许昌市魏都区劳动人事争议仲裁委员会作出的许魏劳人仲裁字［2023］319号通知书，是因被上诉人的仲裁申请不属于劳动人事争议仲裁委员会受理范围，并不是因为上诉人与被上诉人不存在劳动关系决定不予受理。劳动关系的建立，首先要求双方具有主体资格。本案中，上诉人是民办非企业单位，被上诉人是自然人，双方是符合法律规定的劳动关系的主体。其次，被上诉人在一审中提供了劳动合同、教师值班分配表、工资银行流水，以及上诉人提供的《某某园教职工管理制度》，被上诉人接受上诉人的管理，从事的工作系上诉人的工作组成部分，具有隶属关系，且被上诉人的劳动报酬由上诉人按月支付。一审法院认定上诉人与被上诉人自2018年1月9日至2023年7月6日存在劳动关系事实清楚，适用法律正确。二、末位淘汰机制下的末位并不能等同于不能胜任工作，上诉人并未对被上诉人因末位淘汰进行过培训或调岗，上诉人以被上诉人系末位淘汰人员为由微信通知辞退被上诉人系违法解除劳动合同。上诉人应当支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金。依据一审法院查明的事实，请二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。

申某霞向一审法院起诉请求：1.确认原告工龄即在被告处连续工作5年零5个月28天（自2018年1月9日至2023年7月7日）2.解除原被告之间的劳动法律关系。3.支付欠原告工资625元。4.返还原告押金2000元。5.退还扣押原告的保育证。6.判令被告按经济补偿金14740的二倍向原告支付赔偿金29480元（2680×5年＝13400年加半个月工资1340元，经济补偿金共计14740元）7.返还扣除的190元工资。8.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年1月29日，原告与被告签订劳动合同，期限为2018年1月29日至2019年1月29日，工作岗位为保育员，试用期工资为1500元／月，正式聘用工资为基本工资＋绩效工资。2019年1月14日，原告与被告又签订劳动合同，期限为2019年1月14日至2021年12月31日，工作岗位为保育员。2022年6月，被告制定《某某园教职工管理制度》，其中规定“为保证幼儿园正常发展，针对教师队伍每学期期末进行考核评选，优胜劣汰，被淘汰者自动解除劳务关系，并不退还培训费餐费。”原告也在该《某某园教职工管理制度》签字。2022年8月25日，原告向被告出具承诺书一份，内容为“由于本人个人自身原因，不愿意缴纳社会保险，本人承诺由此产生的经济损失与法律责任，后果自负，不得以此理由解除劳动合同，不因此与单位发生任何劳动纠纷。”原告在被告处工作至2023年7月7日，被告要求原告在手写辞退通知上签字，原告不同意。当日，后勤园长向原告发微信称“某霞姐，5月份工资你对制度不满也不愿意签字领取，6月份工资今天核对需签字领取，晚一点我要交给财务。另外通知你按照末期淘汰制度，经末期淘汰考核后，你被评选为本学期末期淘汰人员，不适应相应的工作岗位，现通知你放学后到办公室办一下手续。”对此，被告提供以投票方式形成的2023年6月学期末教师调查汇总表一份和学期末教师调查表若干份。2023年7月10日，原告向河南省许昌市魏都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，河南省许昌市魏都区劳动人事争议仲裁委员会作出的许魏劳人仲裁字［2023］319号通知书，决定不予受理。原告提供的中国建设银行个人活期账户交易明细表明，2022年7月份至2023年6月份所发的12个月工资分别为2680元、2490元、2630元、2617元、3210元、1200元、3580元、2047元、2754元、4147元、4143元、2444元，共计33942元，平均工资为2828.5元。诉讼中，原告主张其被辞退前12个月的平均工资为2680元，原告工作年限为5年5个月，按5.5月工资计算经济补偿金14740元，按经济补偿金的二倍计算赔偿金为29480元。原告2023年7月份的工资625元未发放。原告提供了两份劳动合同，期限分别为2018年1月29日至2019年1月29日，2019年1月14日至2021年12月31日。原告提供扣工资押金工资表复印件一份，显示扣钱总共3000元，收据1000元。诉讼中，原告又要求被告返还被告扣发的工资190元。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。

关于原告主张确认原告工龄即在被告处连续工作自2018年1月9日至2023年7月7日的请求，实际是请求确认该期间双方的劳动关系问题，进而请求解除原被告双方劳动法律关系。根据原告提供的劳动合同书、教师值班分配表、工资银行流水，以及被告提供的相关制度等证据书证，能够确认原告于2018年1月29日到被告处工作，接受被告的管理和考评，从事的工作系被告工作的组成部分，具有隶属关系，原告与被告之间构成劳动关系。2023年7月7日，被告以原告系末期淘汰人员为由要求原告在辞退通知签字，被原告拒绝。当日，被告以原告系末期淘汰人员为由微信通知辞退原告。由于原告也主张解除劳动关系，可确认双方于2023年7月7日解除劳动关系。原告主张自2018年1月9日与被告建立劳动关系，缺乏相应证据证明。综上所述，原被告之间自2018年1月29日至2023年7月6日存在劳动关系，于2023年7月7日双方的劳动法律关系解除。

关于原告要求被告支付原告工资625元的诉讼请求。原告2023年7月的工资为536元（2680元/月÷30×6）未发放，被告应当予以支付。

关于原告要求被告返还押金2000元、退还保育证以及2023年4月扣发190元工资诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。对于扣发原告的190元钱，被告未提供相应的证据予以证明，故原告要求被告返还原告扣除的190元钱的请求理由正当，应予以支持。原告主张提供的扣工资押金工资表写明共计扣除3000元，已退还1000元。被告在庭审中称，原告所称的押金不存在，但在工作时间园内进行培训的员工会收取一定的培训费及餐费。无论是押金或是培训费及餐费，对于下余的2000元不能证明已经退还原告。庭审中被告称，末期淘汰是根据原告所签字认可的管理制度，每学期末进行优胜劣汰，被淘汰的自动解除劳务关系，不退还培训餐饮费，违反上述法律规定。被告应当将2000元押金或培训餐饮费、保育证退还给原告。

关于原告主张被告按经济补偿金14740的二倍向原告支付赔偿金29480元的诉讼请求。关于用人单位依据末期淘汰制度对员工实行奖优惩劣，实际是末位淘汰制度，对排名靠后的员工采取调岗降薪开除等措施的，其行为应当受到一定的限制，不能违反法律规定。劳动合同法第四十条第（二）项规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”根据劳动合同法第四十条第（二）项之规定，解除法定条件为“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的”。而根据已查明事实，本案中，被告主张其末位淘汰制度在《职工管理制度》中有明确的规定。但，由于末位淘汰机制下的末位并不等同于不能胜任，不能直接将末位等级认定为不能胜任工作。被告以投票形式确定原告为末期淘汰人员，被告未提供对相关工作人员的实绩考核的具体证据，没有提供依法对原告经过相关培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的证据，被告此辞退原告的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位解除劳动合同的情形，属解除其与原告间的劳动合同的行为，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因在被告辞退原告后，原告也主张解除劳动关系，即劳动者不要求继续履行劳动合同，据此，被告应当依法向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。原告提供的中国建设银行个人活期账户交易明细表明，原告被辞退前12个月平均工资为2828.5元。诉讼中，原告主张其被辞退前12个月的平均工资为2680元，应以原告主张的2680元为准，原告工作年限约为5年5个月，被告应当依法支付原告赔偿金计为5.5×2680元×2＝29480元。原告的其他诉讼请求，证据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十条第（二）项、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、确认原告申某霞自2018年1月29日至2023年7月6日与被告许昌市魏都区某某园存在劳动关系。原告申某霞与被告某某园之间的劳动关系自2023年7月7日解除。二、被告许昌市魏都区某某园于判决生效之日起十日内支付原告申某霞2023年7月份工资536元。三、被告许昌市魏都区某某园于判决生效之日起十日内返还原告申某霞押金2000元。四、被告许昌市魏都区某某园于判决生效之日起十日内支付原告申某霞被扣发的工资190元。五、被告许昌市魏都区某某园于判决生效之日起十日内返还原告申某霞保育证。六、被告许昌市魏都区某某园于判决生效之日起十日内支付原告申某霞赔偿金29480元。七、驳回原告的其他诉讼请求。因适用简易程序，案件受理费减半收取计5元，由被告许昌市魏都区某某园负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩意见，二审归纳本案争议焦点为：1、上诉人许昌市魏都区某某园与被上诉人申某霞之间是否存在劳动关系；2、一审判决上诉人支付被上诉人各项款项是否有依据。

关于焦点1，劳动关系的认定应符合以下条件：一是劳动者与用人单位双方主体资格合法；二是劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理，用人单位对劳动者进行人事安排，用人单位的规章制度（如考勤、考核等）适用于劳动者；三是用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；四是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被上诉人申某霞于2018年1月29日到上诉人处工作，接受上诉人的管理和考评，从事的工作系上诉人工作的组成部分，符合劳动法意义上的合意性、人身依附性及经济从属性的特征，一审法院认定2018年1月29日至2023年7月6日之间上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当。

关于焦点2，虽然《职工管理制度》中规定有末位淘汰制度，但考核末位并不等同于不能胜任，用人单位不能仅以“末位淘汰”为由单方解除合同；且劳动者不能胜任工作，需对其进行培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前解除劳动合同。本案中，上诉人仅以投票形式直接确定被上诉人为末期淘汰人员而辞退被上诉人不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，上诉人应当依法支付被上诉人相应的赔偿金。一审法院根据被上诉人的工作年限，判决上诉人支付被上诉人赔偿金符合法律规定。

关于被上诉人主张的扣发工资问题。一审庭审中，上诉人认可被上诉人7月份一周的工资没有发放，一审法院根据被上诉人的银行流水查明被上诉人2022年7月份至2023年6月份之间的平均工资为2828.5元，在被上诉人主张××均工资2680元低于法院查明标准情况下，一审法院根据被上诉人主张的平均工资计算上诉人2022年7月欠付的部分工资并无不当。又因上诉人扣发被上诉人190元工资，其未提供相应证据证明扣发工资有相应依据，对此部分亦应返还给被上诉人。被上诉人提供的扣工资押金工资表写明共计扣除3000元，已退还1000元。因上诉人不能提供证据证实收取该费用的合法依据，亦未举证已退还被上诉人，故一审法院判决上诉人返还该费用正确。

综上所述，许昌市魏都区某某园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由许昌市魏都区某某园负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

书记员吴涛

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口