张金荣、营口富纪自动化仪表有限公司劳动争议判决书 中华文库

上诉人（原审原告）：张某某，女，汉族，住辽宁省盖州市。

委托诉讼代理人：郭某，辽宁某律师事务所律师。

被上诉人（原审被告)：营口某有限公司，住所地：营口市。

法定代表人：赵某某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘某，男，汉族，住辽宁省阜新蒙古族自治县，该公司监事。

上诉人张某某因与被上诉人营口某有限公司劳动争议一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2023）辽0881民初3601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人张某某的上诉请求：1、依法撤销（2023）辽0881民初3601号民事判决书并发回重审或依法改判；改判为被上诉人支付上诉人张某某经济补偿金13060元，以及劳动报酬3693元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一审法院判决部分认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人在2022年11月份全月出勤，2022年12月也出勤了几天，(2022年11月的工资支付的时间为2022年12月)，被上诉人在11月份以及12月份、2023年1月份此期间是正常经营的，但被上诉人连续两个月未支付工资。已经违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以及《辽宁省工资支付规定》第十四条相关规定。2、在一审法院审理过程中，在被上诉人没有出示任何证据的情况下一审法官就认定被上诉人员工存在普遍感染情况，企业处于停工停产阶段，未完全恢复生产完全是一审法官自己的臆想，事实上被上诉人是一直在生产经营中，并没有停工停产。关于公司是否主观恶意拖欠工资问题，1、上诉人是2023年2月28日发出的解除合同通知书，在此期间被上诉人并未发放任何工资以及最低生活费，也没有跟上诉人沟通协商相关工资，生活费如何发放以及什么时候发放的相关事宜，即便被上诉人在可能工资支付不能的情况也应及时与工会和职工代表进行协商和沟通，但被上诉人即没有与工会协商，也没有与职工代表沟通，很显然是违反法律规定的协商、通知程序，属程序违法。2、疫情也并不是公司拖欠工资的法定理由，况且在2022年11月份和2022年12月份员工正常出勤期间公司也在正常经营生产，在此期间公司是有能力支付工资的，但未及时支付。3、即使是公司抗辩因为疫情原因，但根据相关法律规定也应该支付最低生活费，公司并未支付。综上应认定为被上诉人未支付工资的行为存在主观恶意且有过错。关于一审法院认定的混同用工的问题。一审法院认定被上诉人与某仪表有限公司对上诉人存在混同用工的事实，上诉人并不同意，上诉人自2018年5月来到被上诉人处上班后，就一直在同一岗位上工作，并没有换过其他岗位，所谓在2022年8月31日与被上诉人解除劳动合同关系也是被上诉人自导自演的，上诉人根本不清楚与被上诉人解除劳动合同关系，被上诉人所做的这一切，其目的就是想减少或从新计算上诉人的工龄，从而在经济补偿金上不支付或少支付给上诉人，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第46条的规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。故从以上可以看出，本案就属于“（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；”的情形，经济补偿金应从上诉人开始上班的时候计算起始时间，被上诉人应当依照法律规定向上诉人支付经济补偿金。

被上诉人营口某有限公司辩称，一审法院的判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请二审法院维持一审法院的判决，驳回上诉人的全部上诉请求。

张某某向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告解除劳动合同关系并由被告向原告支付经济补偿金13060元(前12个月平均工资为2612元，2018年5月至2023年2月，5个月*2612元=13060元）；2.判令被告支付2018年5月至2022年11月加班工资25920元；（2018年5月至2022年11月共54个月，每月4天，共216天×每天120元）；3.判令被告支付2021年，2022年带薪年休假工资2400元（共10天带薪年假×每天120*2倍），合计：41380元；4.本案诉讼费由被告承担。庭审中，张某某增加诉讼请求要被告支付原告2022年12月、2023年1月工资共计4763.74元。后张某某变更第三项诉讼请求，要求被告给2022年带薪年休假工资786元，变更2022年12月工资为1710元、2023年1月生活费1710元的70%，即1197元。

一审法院认定事实：营口某有限公司法定代表人赵某某于2023年10月17日死亡，营口某有限公司的股东为赵某某，监事为刘某。张某某于2018年5月开始到营口某有限公司工作，从事仪表工作，缴纳了国家社会保险，双方于2019年9月1日签订劳动合同，自2019年9月1日至2020年8月31日。2020年9月1日，双方签订劳动合同续订，固定期限自2020年9月1日至2021年8月31日。2021年8月31日，双方签订劳动合同续订，固定期限自2021年9月1日至2022年8月31日。2022年8月31日，张某某与营口某有限公司签订解除（终止）劳动合同，解除劳动合同的原因及依据为劳动者提出解除劳动合同。2022年9月1日张某某与某仪表有限公司签订了劳动合同，缴纳了国家社会保险，张某某因未发放2022年12月、2023年1月份工资于2023年2月28日申请解除劳动合同，营口某有限公司于2023年3月2日出具回复函，载明：“1、收到你的解除劳动合同通知函日始，与你解除劳动关系。2、关于你主张的因疫情原因造成的2022年12月及2023年1月的停工期间的工资问题，我方特依据《人力资源社会保障办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）的有关规定及辽宁省的相关规定，盖州市最低生活保障金标准等规定，与你平等协议疫情造成停工期间的待遇问题。协商时间为2023年3月中旬，具体日期电话通知你，望准时参加”。张某某2022年9月至11月的工资仍由营口某有限公司发放。张某某向盖州市某委员会申请仲裁，该仲裁委于2023年4月20日作出盖劳人仲字（2023）12号仲裁裁决书，申请人张某某已于2022年8月31日主动提出离职，故对其请求的经济补偿金和劳动报酬，本委不予认可。另查，某仪表有限公司住所地为营口某园区，与营口某有限公司住所地相同，某仪表有限公司法定代表人赵某系被告代理人赵某某之子，赵某某系营口某有限公司法定代表人赵某某之子。

一审法院认为，张某某于2018年5月到营口某有限公司工作，虽然张某某于2022年8月31日与营口某有限公司签订解除劳动合同后，又与某仪表有限公司签订了劳动合同，但是张某某与某仪表有限公司签订劳动合同后的工作内容、工作的地点均与在营口某有限公司工作一致；其次，张某某与某仪表有限公司签订劳动合同后，其工资仍由营口某有限公司发放，张某某提出解除劳动合同后营口某有限公司予以回复；再次，营口某有限公司法定代表人与某仪表有限公司法定代表人系亲属关系，根据上述事实可知，营口某有限公司与某仪表有限公司存在混同用工，因此，对张某某要求营口某有限公司给付其2022年12月工资、2023年1月生活费，本院予以支持。2022年12月份张某某仅上班两三天，2023年1月份未上班，其余时间因疫情单位放假，故对张某某的2022年12月份工资按照营口市最低工资标准1710元予以计算，2023年1月份按照营口市最低工资标准1710元的70%予以计算1197元。对张某某主张2022年带薪年休假工资786元，营口某有限公司无异议，本院予以支持。2022年12月份及2023年1月份正处于新冠肺炎疫情全国放开之际，员工普遍存在感染情况，企业处于停工停产阶段，并未完全恢复生产，对于2022年12月、2023年1月份营口某仪表未足额发放工资不存在主观恶意拖延的故意，故对张某某主张的给付经济补偿金的诉讼请求，本院不予以支持。对于张某某主张的加班费，因未提供证据加以证明，故本院不予支持。综上所述，对张某某符合法律规定的诉讼请求部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，判决如下：一、原告营口某有限公司于判决生效后十日内支付被告张某某劳动报酬3693元；二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告张某某已预交，应由被告营口某有限公司负担10元，于本判决生效之日起七日内向盖州市人民法院缴纳，逾期未予以缴纳依法强制执行，原告张某某预交10元，应予退还。

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于上诉人张某某的经济补偿金给付问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定了劳动者在用人单位违约和严重侵犯劳动者合法权益的几种法定情形下，可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条是关于劳动者被迫提出解除劳动合同时，劳动者合法权益如何救济的规定。本案中，上诉人张某某主张被上诉人拖欠2022年12月及2023年1月工资，但双方最近一次续订劳动合同期限为2021年9月1日至2022年8月31日，2022年8月31日双方当事人签署了《解除（终止）劳动合同登记表》，记载解除（终止）劳动合同原因为：劳动者提出解除合同，且社会保险与职工基本医疗保险均相继终止，无法体现劳动者系被迫解除劳动合同，故不应适用上述法律和司法解释的规定，劳动者提出解除劳动合同属主动提出离职，上诉人张某某2022年8月31日离职时不符合给付经济补偿金的规定，故对于上诉人张某某主张2022年8月31日前的经济补偿金，本院不予支持。

对于上诉人张某某的2022年12月以及2023年1月拖欠工资的诉求，虽2022年9月1日上诉人张某某与某仪表有限公司签订了劳动合同并缴纳了社会保险，但依据上诉人张某某的银行存款交易明细，2022年9月9日、9月21日、10月24日、12月5日、上诉人张某某的工资均由被上诉人营口某有限公司支付，上诉人张某某的工作内容、工作地点并未有实质变化，故被上诉人营口某有限公司与上诉人张某某自2022年8月31日解除劳动合同后，从2022年9月起又存在实际用工的事实劳动关系。2023年2月28日上诉人张某某因被上诉人未支付2022年12月份以及2023年1月份工资向其发出的解除合同通知书，根据劳动部发布《工资支付暂行规定》第十二条规定以及人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定，被上诉人营口某有限公司应当支付上诉人张某某2022年12月份以及2023年1月份工资以及从2022年9月至2023年1月期间的经济补偿金。因上诉人张某某自2022年9月1日到2023年2月28日工作未超过1年，且存在两个月份工资欠发情形，故本院计算上诉人2022年9月至2022年11月平均工资为：2706.67元，故上诉人张某某主张经济补偿金应计算为：2706.67元（2706.67元/月×1个月）。

综上所述，上诉人张某某的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持辽宁省盖州市人民法院（2023）辽0881民初3601号民事判决第一项；

二、撤销辽宁省盖州市人民法院（2023）辽0881民初3601号民事判决第二项；

三、被上诉人营口某有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张某某经济补偿金2706.67元；

四、驳回上诉张某某的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，原告营口某有限公司已预交，由其自行负担。

二审案件受理费10元，上诉人张某某已预交，由被上诉人营口某仪表负担10元，于本判决生效之日起七日内向营口市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。上诉人张某某不予负担，应予退还10元。

本判决为终审判决。