论宪法公布权当属宪法会议
作者:李大钊 1913年
1913年10月1日

      自顷以来,宪法将次制成,其一部已由宪法会议议决宣布矣。则宪法公布权,已灼然有攸归属﹔而行政部以不满意于此宪法,横起波澜,以与宪法会议争此柄,时贤亦多所倡论于其后,辄曲诠法理以就事实。深思研学之士,所不取也。余不敏,亦僭从时贤后,就此问题一论析之。

      今欲论宪法公布权之究当何属,不可不首事研索者,有三要点:

      (一)宪法与法律 以广义法律言,宪法自赅括于众法之内而为其一种﹔以狭义法律言,宪法实超轶乎其上,而确然有形式上殊异。试图以明之(如甲图),此虽不适用于英伦,而自余各国,要皆有如是之区分。宪法之与法律所以异者,以其为根本法,居至高地位也。而其所以葆其至高之尊严,则必有其特殊形式以隆之。其特殊形式,恒表征于其制定之机关及其程序。机关既别,形式自殊﹔程序不同,效力乃异﹔高下强弱之分所由起也。故宪法者制定于特殊隆重之程序,力能变易法律 ﹔而法律者,则制定于普通简易之程序,不容抵触宪法。今之人忽于此,辄以广义法律释《约法》内之。所谓法律者,而谓其含宪法于内,毫末之差,法理之乖,自此远矣。考《约法》第十九条载“参议院之职权……议决一切法律案”,第五十四条载“中华民国之宪法,由国会制定”,第三十条载“临时大总统……公布法律”,其于宪法、法律之区别,了若指掌。可知前参议院之权能,议决者法律也,非宪法也。大总统之权能公布者,法律也,非宪法也。而第五十四条之所称宪法者,决不括于第十九条、第三十条所称之法律内,使是等条文中所称之法律,有赅宪法,则第五十四条之规定,不几为赘文欤?<IMG= l0206201>

      (二)造法与立法 宪法与法律,形式上固有区异,而实质上其所以制定之之权源,亦自不同。宪法之制定或修正其权基于国家主权之活动,至高无限,毫不受他机关之拘束,是曰造法。普通法律之议决其权基于宪法规制之赋与,有一定之权限,罔可逾越,苟有轶乎法外者,他机关可以防制尼止之,是曰立法。立法权各国概畀诸议会,造法权则因国而异。议会之有立法权者不必兼有造法权,其有造法权者则必兼有立法权,英伦巴力门是也。民国宪法会议,行使其无上之造法权,论者乃欲以立法程序绳之,不知造法与立法之辨也。

      (三)宪法团体与立法机关 知宪法与法律之所以殊,造法与立法之所以异矣,则其制定之、行使之之机关,亦须加以精缜之判别。美利坚之康格雷,立法机关也,而有时康格雷或临时会议可离其本位,以三分二之多数,辅以州议会,或州临时会议四分三之赞成,修正宪法,则为宪法团体矣。法兰西之元老、庶民两院,立法机关也,而有时可离其本位,开联合会议以修正宪法,则亦宪法团体矣。民国以立法机关之参众两院离其本位,而集宪法会议,以制定宪法,或修正之,是亦法兰西联合会议之类耳。诸如此者,盖莫不因其权力之有无制限,而截然判为二体:其为立法机关也,乃遵宪法所畀赋之权限,而为受宪法范制之机关﹔其为宪法团体也,乃本国家总意之活动,而为主权所寄之结合。即其组织之成分,人犹是若人,体犹是若体,而地位一变,性能立殊,于彼则为机关之议员,于此则为主权之分子,此其辨析至微,所不容混视者也。

      明乎此则识今日民国之宪法会议,非立法机关,乃宪法团体也。造法者宪法团体之所有事,立法者立法机关之所有事也。立法之结果,为法律之议决﹔造法之结果,为宪法之制定。既云制定,自包公布权于内了无庸疑。且宪法团体,既为主权之所寄,权力万能,何所不可,宁独至于公布权而靳之。然则宪法公布权,不属之大总统,而属之宪法会议,证之法理,昭然若揭矣。而犹有疑者,则:(甲)主权之所寄确在此团体抑在他机关是也。夫主权在国,今日已无复议之余地,惟有时主权之活动,势不能无所寄。其寄也,或寄于一团体,抑寄于一人,每足启政治上之迷惑。如宪法会议者,吾谓为国家主权之所寄,因之其权能亦至伟大,则此至高团体制定之至高法律,当然为此至高团体所公布﹔或有疑主权之所寄,不在此团体,乃在特定之一人,且以大总统为此特定之一人﹔夫天无二日,国无二个主权,则不惟宪法之公布权当属之大总统,即其制定之全部行为,亦宜为大总统所特有矣。顾美儒柏哲士不云乎:“权之有限制者非主权SOVEREIGNTY也。与人以限制者,始为主权的SOVEREIGN。吾人不得无限制,或仅自限制之权,不得谓达于SOVEREIGNTY。”准氏之言,总统之权,固显为宪法所限。既为他所限矣,则亦安能握至高无上之权者,则亦安能为主权之所寄者。孰与以此限制,又显为此宪法。总统之权既为宪法所赋与,而有应守之范围,更奚能赫然临于宪法之上,而为公布之者。使竟公布之,则有子产母之嫌矣。或犹致疑于国会与总统之同为宪法上机关,自宜同受宪法之限制,胡以于总统则谓其应受辖于宪法,而于国会则宠之以跻于宪法之上,而为之制定者,殊失法理之平夫?吾故未尝以国会为主权之所寄,而谓主权之所寄,乃在偶离国会本位之宪法会者也。或又以《约法》第五十九条之规定,谓此制定宪法之机关,实亦未尝不受宪法之限制,其权似亦为宪法所赋与者,乌得拥有最高权?然斯固主权自身指定其主权之所寄,制定宪法者与其自身,以制定宪法之权,更无待乎他人之赋与,夫何亦害其为最高权者。盖虽仅自为限之权,亦仍不失其为SOVEREIGNTY,而与柏氏之说,固无忤也。(乙)复次则有妄企于英伦巴力门泯制定宪法与制定法律程序之分,而自居为主权议会者,此亦不叶于民国今日之政象。盖在英伦之主权议会有数特色,非可贸然模拟者也。

      (一)英伦巴力门与其元首对于外部,共有发布命令权。

      (二)英伦元首,实消纳于巴力门中。

      (三)其在英伦,不解宪法与法律之区分,巴力门欲何为者,即径为之。

      (四)英伦无造法议会与立法议会之名辞,若用之,不得不仰赖于外国语。

      (五)无论何人何机关,不得宣言英伦巴力门制定之法律为无效。

      信能行此五者,而不致跌蹶,亦何不可追踵先进国之后尘,而于世界与英伦为唯一之匹敌者。惜乎吾于此鲜有存者,独欲混制定宪法与法律之程序,而谓得与英伦伍,斯诚自欺欺人之道也。彼英伦巴力门者,实无时不拥有如他国宪法团体之无限权力,而吾之为此,乃欲并此偶得行使之无限权力,而亦漫然弃之于冥冥之中,而无所于吝,以永久株守其立法机关之权限。画虎不成反类犬,果何取者?矧吾之宪法会议,固明明以特殊之团体制定宪法,非尸居国会之本位而制定宪法,究与英伦以同一程序通过践祚令与盗猎案者不同,则期于色庄英伦者,不惟不必,抑亦未可。爰于此,纵论及之。

      1913年10月1日

      《言治》月刊第1年第5期

      署名:李大钊