法律颁行程序与元首
作者:李大钊 1913年
1913年10月1日

      近者政府与国会,以手挥五弦目送飞鸿之态,蓄项庄舞剑志在沛公之谋,以求撄得宪法颁布权。叨叨絮絮,演为法理的论争,乃牵及于法律颁行程序与元首之关系。此实政革以来,循辙蹈轨饶有趣味之政治的活剧,颇助吾人以研索之兴。鄙陋不敏,敢征各国宪法而略论之。

      法律为物之产生,其程序凡三:曰提案,曰议决,曰公布。提案权各国多命议会与元首各有之(美元首无之),议决则概属之议会,独至公布权,虽亦皆属之元首,而公布之前,元首对于该法案,有足生死之者,有可与以可否者,其权之轻重又至不同。无论宪法颁布权与法律颁布权不可同日而语,即令宪法可与法律一例视者,公布权纵力争得之(实则宪法颁布权仍当属之宪法团体,而法律公布权则在宪法上元首当然独有之),亦非即大权宪法下之所谓裁可权者,可借以换法律之生命,此不可不辨也。

      (一)裁可权 裁可原语为SANCTION,乃积极与生命于议会所可决之法案不可缺之作用。在元首膺有斯权之宪法下,其法律之成立,乃基于二种相异之行为,一为决定一定之法案,一为以一定之法案,为法律是也。元首于议会不同意之法案,虽不能裁可之使成为法律,而于议会同意之法案,非必裁可之使成为法律,且得裁可之使不成为法律。盖使之成为法律与否,纯为元首之自由,其意而采取之也,斯成为法律,其意而不欲其为法律也,斯不为法律,且终不得为法律焉。然则是权也,实具有取舍之势力,价值且超乎议会之议决而上之,则议会之议决,不过为其成立之准备。法律之所以为法律,乃端在元首之裁可,若是者则有日本、普鲁士。日本宪法第六条有“天皇裁可法律命其公布及执行”之明文,普虽未有如斯之明文,而其元首实握有裁可之权。征之事实,确无可掩,其所以不昭示于其宪法者,则更有故。其宪法第六十二条有“立法权君主与议会共同行之”之明文,若更以裁可权另条规定其中,惧有冲突之嫌,故阙文以避之。德儒罗邦德尝释之,谓“其共同非对等之共同,乃参差之共同。法律之实质,虽依议会之议决而定,法律之效力,则缘元首之裁可始生。”斯立见其国法之奥微已。第日若普,胥君主国,其元首之膺有是权,原无足怪,共和元首之于公布法律,绝无裁可之余地无俟论也。

      (二)批行权 批行原语为PROMULGATION(或译为批宣,又有译为亲署者),是亦消极之作用。仅于公布前举证明该法律为履宪法所定之正当程序而议决者之仪式,绝弗克如上述之裁可权之得生死议会可决之法案。果其法律为遵履宪法正轨,则仅受其检查,不受其可否,是又不克如不裁可权之得有所可否于议会咨达之法案而咨请其覆议。德意志联邦帝国之行政首长,盖有是权。考德意志立法,由联邦议会及帝国议会行之,只此二体之议决一致,法律即告成立﹔行政首长于业既成立之法律,仅行其批行之仪式而已,批行而外,更无所谓裁可权与不裁可权也。他如日、普等国,其元首既拥有裁可权矣,批行自纳于裁可之中,裁可而外,无所谓批行也。又如法、美等国,其元首既具有不裁可权矣,批行亦自函于不裁可之中,不裁可而外,亦无所谓批行也。

      (三)不裁可权 VETO BOMER “违投”VETO字源出腊丁,训为“我阻”(PHORLICL)。凡议会议决之法律案,咨请元首公布,元首不置允诺,得于公布期内,声明理由,咨回议会,请其复议,是即不裁可权也。英伦国王实握有完全独立之不裁可权,威廉三世时曾行使之,虽后此迄未一试,而其权要仍存于国王之手而未灭也。法兰西大总统初未尝有立法权,故仅得不裁可权以求议会之复议,而美亦然。凡康格雷(CONGRESS)所通过之法案,须提交其元首,可之即署名公布,否则附以理由书咨回康格雷,俾复议之。若经一院复议,仍以该法案为然,则并其理由书提交他院,倘他院亦如之,该法案斯不待元首之署名,径成为法律,是谓制胜“违投”之通过(BASSINGA BILL OVERVETO)。若该法案经一院三分二之否决,则其生命遂立毙于复议之下,不复成为法律矣。故VETO权之于美,当其康格雷竭力通过以制胜VETO时,非至高无上,此其异于英伦者也。斯制特色有三:对于同一法案,行使不裁可权,可一而不可再,其一也﹔对于议会可决之法案,仅能为暂时之妨害,不能废抑之,使永不为法律,其二也﹔不裁可权之行使,不仅于检查其蹈宪法正轨与否,并得于其内容,指摘其不谐,其三也。推斯制之精神,一以为行政部保其宪法上之权力,俾其意思得表示于法律﹔一以防有时遭政治的激昂易为躁妄恶之立法,而以救其敝。实宪法上最完善之规定也。

      至所谓公布权者,毫弗与于法律成立之影响。盖法律成立,乃内部之事实,法律公布,乃对于外部使发生效力之要件,俾人民以遵守之准。其实法律之成立,因不待公布始然也。公布权不问国体之何若,多操之国家元首。日本天皇裁可法律而公布之,普国国王命公布法律,德意志行政首长批行法律而公布之,法、美大总统须于一定期间公布法律,要皆殊途同归。一以公布权操于元首,罔或自外此成例者,于吾民国又何疑乎?

      综上所述,裁可权虽无使议会否决之法案成为法律之力,而有使议会可决之法案终不成为法律之力﹔不裁可权则有使议会可决之法案暂不成为法律之力,而无使议会复议仍行可决之法案终不成为法律之力 ﹔批行权则又不过检查其是否蹈宪法之正轨,而无斟酌法案内容之余地。此其大较也。证以《民国临时约法》第十九条、第二十二条、第三十条之规定,大总统之当有法律公布权,法律之公布权亦惟在大总统也,彰彰明甚。更证以宪法草案第二十条、第九十三条之规定,大总统不容有裁可权,然亦不仅有批行权,又无庸置惑者。则政府??自持之理由,固已圆满无缺,然以仅公布权,固无生死法律之能力,而颁行法律之程序,尤非所论于宪法。政府而知此也,当亦爽然自失矣!

      1913年10月1日

      《言治》月刊第1年第5期

      署名:李大钊