宪法法庭113年宪判字第8号判决/部分不同意见书 (蔡宗珍提出) 中华文库

蔡宗珍大法官提出
张琼文大法官加入
朱富美大法官加入

本席认同本判决主要审查标的，即刑法第271条第1项杀人罪规定及第226条之1前段、第332条第1项、第348条第1项之杀人罪结合犯罪规定，其以死刑为最重本刑之处罚规定部分，仅得适用于最严重个案犯罪，于此范围内，并不违宪，于此前提下，本席支持本判决主文第一项相关部分之结论。于死刑制度存在之前提下，本席亦支持法院对个案犯罪行为人论处死刑，必须践行最严密之正当法律程序之要求，包括：1.犯罪行为人自接受检察官、司法警察人员之讯问或询问开始，一直到第三审法律审之审判程序，均应享有辩护制度之保障；2.第三审法院对之谕知死刑或维持原审死刑判决者，应经言词辩论程序；3.科处死刑之判决，应经各级法院合议庭法官评议一致决；4.犯罪行为人于行为时有刑法第19条第2项所定情形者，不得科处死刑；5.犯罪行为人行为时虽无刑法第19条第2项所定情形，惟审判时有精神障碍或其他心智缺陷，致诉讼上自我辩护能力明显不足者，亦不得科处死刑等。此外，本席亦同意，受死刑谕知之受刑人，如有精神障碍或其他心智缺陷之情形，致受刑能力有所欠缺者，不得对之执行死刑。

惟本席对主文第一项，就上开以死刑为最重本刑之犯罪处罚规定不违宪之前提要求，除“仅得适用于个案犯罪情节属最严重”外，亦纳入“且其刑事程序符合宪法最严密之正当法律程序要求”，实难以苟同；对主文第十二项、第十三项及第十四项主文，以本判决主文第四项、第五项、第六项及第八项关于法院判决科处死刑之正当程序要求，溯及适用于本件各声请人之原因案件，使之均得据以请求检察总长提起非常上诉，检察总长亦得依职权提起非常上诉，亦深不以为然，难以同意。理由简述如下：

一、犯罪处罚之实体规定与程序规定，系属不同层次之法规范；实体规定之合宪性要件无法亦不应纳入程序要求

本判决主文第一项之违宪审查标的，系实体法性质之刑法犯罪处罚规定，审查核心重点，乃该等刑法规定以死刑为最重本刑之规定，是否抵触宪法生命权之保障而违宪，审查标准则为宪法比例原则之要求；于此并不涉及、亦不应涉及该等刑法犯罪处罚规定之实现程序，即有关机关为论罪科刑所应遵循之刑事诉讼程序规定。固然，所有宪法上之实体性基本权，其受宪法保障内容非仅该基本权之保护领域所生之免于受国家干预之防御性权利，原则上亦均蕴含有客观程序保障内涵，其中并以正当法律程序之保障为要，宪法生命权之保障亦同，惟其所约制之法律并不相同。

具体就死刑制度而言，基于宪法生命权保障之要求，刑法上开定有最重本刑为死刑之犯罪处罚规定，容许法院于个案中得对相关犯罪行为人科处死刑，因而剥夺其生命权，是该等犯罪处罚中之死刑部分之规定，应符合宪法比例原则之要求，基此，以死刑为最重本刑之犯罪处罚规定，仅限适用于该犯罪类型中犯罪情节最严重之个案之前提下，始不违反比例原则之要求，而与宪法生命权之保障无违。此外，宪法生命权之保障下，另蕴含国家以死刑制裁人民，致剥夺其生命权，其剥夺生命权之程序，亦应符合正当法律程序之保障。此种宪法基本权之程序保障要求，往往与宪法诉讼权之保障共同作用而不显，但就死刑制度而言，宪法生命权保障所要求之正当法律程序，应涵盖犯罪调查、侦查、审判，直至死刑之执行阶段，涵盖范围较诉讼权保障范围更广，由此彰显宪法生命权保障所蕴含之正当法律程序保障之特殊意义。基此，于死刑制度下，依最重本刑为死刑之犯罪处罚规定，实施犯罪调查、侦查、审判及执行程序之相关刑事程序规定，均须符合正当法律程序之要求，该等刑事程序规定，始与宪法生命权之保障无违。

由此可得本判决核心意旨，即死刑作为极刑，国家设定最重本刑为死刑之犯罪处罚规定者，除仅能针对性质上属最严重犯罪类型（至少应有故意杀害他人生命之行为，始足当之）外，亦仅能适用于该种犯罪类型中之犯罪情节最严重之个案。至于个案行为人是否属各该最严重犯罪类型中犯罪情节属最严重者，应由个案承审法官依法审判论断。此外，犯罪行为人自犯罪调查与侦查中之询问与讯问程序、法院整体审判程序、至死刑执行程序，皆应有主文第三项至第九项所示正当程序之保障，各该刑事程序规定始不违宪（而非刑事处罚实体规定不违宪），并与刑事实体规定共构而为未抵触宪法之整体死刑制度。

然主文第一项将针对刑事程序之正当法律程序之要求，作为本件审查标的所在之犯罪处罚规定之合宪前提要件之一，就法理逻辑而言，即意味著，如相关犯罪处罚规定之刑事程序不符合“宪法最严密之正当法律程序要求”，则该等犯罪处罚规定似乎即违反宪法保障人民生命权之意旨而违宪。而本判决主文第三项至第九项，均明确宣示各相关程序性规定一部或全部，抵触宪法保障人民生命权及正当法律程序原则。如此一来，本判决所审查之刑法犯罪处罚规定中以死刑为最重本刑之规定部分，结论上究竟合宪还是违宪？语意极为不明，令人困惑。况，使刑罚规定之合宪性，取决于程序规定是否符合宪法要求，将刑事实体法与程序法之合宪性问题混为一谈，论理逻辑上似已存在难以理解之谬误，致使主文第一项结论之效力意涵已相当程度模糊化，再配合主文第十项至第十四项赋予各声请人就其原因案件得享有广泛之个案救济机会以观，本判决所留下之各种法理与实践难题，恐远多于所解决之问题，日后恐引发诸多争议。

二、主文第十二项、第十三项及第十四项主文之谕知，似已逾越宪法法庭之职权范围，悖离历来司法院解释就原因案件声请人，得享有例外个案救济机会之要件与限度之解释意旨

主文第十二项、第十三项及第十四项，以本判决主文第四项、第五项、第六项及第八项关于法院判决科处死刑之正当程序要求，溯及适用于本件各声请人之原因案件，使之得据以请求检察总长提起非常上诉，检察总长亦得依职权提起非常上诉。对此，多数意见大法官应系以源自司法院释字第177号及第185号解释（其中部分意旨亦已明定于宪法诉讼法第92条第2项规定）为据。此种声请法规范宪法审查之声请人，就其原因案件得例外享有个案救济效力之制度，一般认系对声请人因其声请法规范宪法审查，司法院大法官或宪法法庭从而就相关法规范为违宪失效之宣告，所为之奖励。惟此种具例外溯及性个案救济效力之制度，有其基本要件，即声请人须就系争法规范为宪法审查之声请，并经宪法法庭受理后，作成有利于原因案件之违宪宣告。如经违宪宣告之系争法规范非因声请人声请，而系因宪法法庭基于重要关联之考量而予以审查，或系因并案审查之其他声请案之声请所为审查，不应赋予未为声请之声请人就其原因案件为个案救济之机会。

然而，本判决主文第十二项、第十三项，将本判决所宣示，最重本刑为死刑之杀人罪或杀人结合罪第三审审判，应有强制辩护制度、第三审谕知或维持下级审谕知死刑之判决，应经言词辩论、各级法院科处死刑，应经合议庭法官评议一致决之程序要求，溯及适用于本判决所有声请人，不问其是否就相关规定声请法规范宪法审查，一律赋予各声请人于其原因案件不符本判决上开新设程序要求时，均享有请求检察总长提起非常上诉，检察总长亦得依职权提起非常上诉之个案救济机会，形同几乎全面允许重审死刑定谳之案件，对法安定性影响极钜，且亦悖离长年来大法官释宪实务就法规范宪法审查制度之限定性个案救济制度。

此外，主文第十四项迳行认定声请人十二、十三、十四据以声请之最高法院确定终局判决，“其裁判上所适用之法规范不符主文第八项之意旨”，因而赋予该等声请人依日后新法规定，请求重新审判之机会，在修法完成前，甚至明示不得对之执行死刑。问题是，主文第八项涉及的是法院对审判中被告有精神障碍或其他心智缺陷，致诉讼上自我辩护能力明显不足之被告，不得科处死刑之要求，而现行法制下虽未有此等明文要求，但有停止审判之相关规定（刑事诉讼法第294条第1项规定参照）。声请人十二、十三、十四于历审法院审理程序，虽自为相关主张，但法院均未采认，亦均未曾停止审判，则本判决究何以认定法院裁判上所适用之法规范，有如何不符主文第八项意旨之情事？本判决此部分见解，显已介入本庭实不应置喙之原因案件事实认定，且于未参与个案实体审理下，迳为有利于被告，即3位声请人之预设，进而赋予其极大特权，不但要求立法者检讨修正相关规定，于修法完成前，不得对该3名声请人执行死刑，且修法完成后，尚得请求重为审判。况该3位声请人充其量仅对刑法第19条第1项、第2项为声请，其声请范围并不涉及被告于审判中始出现心神丧失或其他心智缺陷之情形，换言之，该3位声请人实未就主文第八项所涉法规范为法规范宪法审查之声请，自始不符合原因案件声请人得享有例外个案救济机会之要件。综上，主文第十二项、第十三项及第十四项主文之谕知，似已逾越宪法法庭之职权范围。

死刑是国家对人民所实施之最严厉之制裁，其作为国家刑罚手段之一，由来已久。国家刑罚权为国家核心权力之一，而民主宪政国家之权力建构与制约，乃宪法保留事项。如主张国家刑罚权自始不包括科处死刑手段者，即涉及国家刑罚权力之绝对限制，应有宪法之规定为据（如德国基本法第102条明定废除死刑；法国2007年修宪增订宪法第66条之1，明定任何人均不得被科处死刑）。于宪法未有明文之情形下，仅自宪法人性尊严之保障意旨中，尚不足导出死刑违宪之结论，盖国家刑罚权本质上即已蕴含对受刑人人性尊严不同程度之限制；只要涉及人身之刑罚方式，不仅是死刑，有期徒刑与无期徒刑之受刑人于服刑期间，其人性尊严亦均因人身自由之限制而蒙受抑制。因此，国家对犯罪之处罚，如符合罪责原则之要求，原则上即难谓抵触宪法人性尊严之保障。而宪法如未限制国家以死刑为刑罚手段，如我国宪法之情形，则死刑之废除或禁止，即应透过民主程序，由国会或以直接民主方式立法明定之，乃国家刑罚权力之相对限制。由此亦可得出本判决之核心意旨，死刑之处罚方式，仅能适用于最严重犯罪类型中之最严重犯行，且死刑之科处与执行，须践行最严密之正当法律程序。宪法审判权尚无权于宪法未有明文下，凌驾制宪者与修宪者，迳为死刑违宪之宣示，从而剥夺民意于民主程序之价值与主导地位。死刑制度之存废，终究是人民对待最严重罪行之集体价值选择。因此，废除死刑之目标没有捷径可行，而是必须于社会中持续沟通、对话、凝聚共识，以民主程序，不论是修宪、国会立法或公投方式，寻求实现。