宪法法庭112年宪判字第9号判决 中华文库

1 一、刑事诉讼法第122条第2项规定：“对于第三人之身体、物件、电磁纪录及住宅或其他处所，以有相当理由可信为……应扣押之物或电磁纪录存在时为限，得搜索之。”同法第133条第1项规定：“可为证据或得没收之物，得扣押之。”及其他相关规定整体观察，未将律师或辩护人与被告、犯罪嫌疑人、潜在犯罪嫌疑人间基于宪法保障秘密自由沟通权之行使而生之文件资料（如文书、电磁纪录等），排除于得搜索、扣押之外，于此范围内，与宪法第15条保障律师之工作权及宪法第16条保障被告之诉讼权之意旨不符，相关机关应于本判决宣示之日起2年内，依本判决意旨修正刑事诉讼法，妥为规定。于修法完成前，法官、检察官及相关人员办理搜索、扣押事务，应依本判决意旨为之。 2 二、由刑事诉讼法上开二规定及其他有关搜索、扣押之规定整体观察，法官得对有关机关搜索律师事务所之声请予以审查，且对搜索、扣押之裁定及执行已设有监督及救济机制，从而刑事诉讼法未对律师事务所之搜索、扣押设有特别之程序规定，与宪法第10条保障人民居住自由、第15条保障律师工作权以及正当法律程序原则之意旨尚属无违。 3 三、其馀声请不受理。

1 壹、案件事实经过及声请意旨【1】 2 　　声请人理律法律事务所于新竹市设有分所（下称理律新竹分所），台湾士林地方法院（下称士林地院）就光宸公司内部人员违反证券交易法内线交易罪嫌案件，核发100年度声搜字第597号搜索票，准法务部调查局台北市调查处于中华民国（下同）100年5月30日上午7时起至100年5月30日下午6时止，针对理律法律事务所洪ＯＯ、林ＯＯ律师受光宸公司委任处理回复证期局关于资产减损报告事件，所持有其等与光宸公司内部人员间洽谈、通讯往来之相关文书及电磁纪录，得进入理律新竹分所进行搜索，并就相关事证为扣押，嗣后法务部调查局台北市调查处人员即于100年5月30日持前开搜索票，进入理律新竹分所执行搜索，并扣押“光宸公司E-mail资料18件”、“光宸电子邮件1片”。【2】 3 　　声请人以士林地院未先以提出命令方式取得文件，迳裁准对律师事务所直接进行搜索，不符合令状原则明确性要求，亦与宪法比例原则有违。故于100年6月3日具状提出抗告，经台湾高等法院100年度侦抗字第633号刑事裁定（下称确定终局裁定）以抗告无理由而驳回确定。【3】 4 　　声请人因调查处人员在未主张有任何律师涉及犯罪之情况下，于执行搜索时，翻阅、检视声请人与委任人光宸公司间往来之邮件等资料，以及与声请搜索案由无关之其他理律新竹分所接受委任案件资料、因执行业务所为之纪录、与委任人往来邮件等资料，且于执行扣押前，并未先行检视欲扣押之电子邮件是否与执行案由有关，认该核发搜索票之裁定业已违法且侵害宪法所保障被告与辩护人间之信赖权等，并认确定终局裁定所适用之刑事诉讼法第122条第2项规定：“对于第三人之身体、物件、电磁纪录及住宅或其他处所，以有相当理由可信为……应扣押之物或电磁纪录存在时为限，得搜索之。”（下称系争规定一）及同法第133条第1项规定：“可为证据或得没收之物，得扣押之。”（下称系争规定二）有抵触宪法之疑义，于101年7月6日依司法院大法官审理案件法（下称大审法）第5条第1项第2款规定，向司法院声请解释宪法。【4】 5 贰、受理要件之审查及审理程序【5】 6 一、受理要件之审查【6】 7 (一)受理部分【7】 8 　　按宪法诉讼法（下称宪诉法）修正施行前已系属而尚未终结之案件，除本法别有规定外，适用修正施行后之规定，但案件得否受理，依修正施行前之规定。又人民、法人或政党声请解释宪法，须于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令，发生有抵触宪法之疑义者，始得为之，宪诉法第90条第1项及大审法第5条第1项第2款分别定有明文。【8】 9 　　本件声请案于宪诉法修正施行前即已系属，其受理与否，应依大审法第5条第1项第2款规定要件定之。【9】 10 　　宪法上所保障之权利或法律上之利益受侵害者，其主体均应得依法请求救济（司法院释字第486号解释参照）。国家机关对律师事务所如有不当之侵扰或限制行为，其受侵害者包括律师事务所内之律师及其共同经营之事业体。查本件声请人为合伙律师事务所，属律师法明定得为律师事务所之经营型态（律师法第48条规定参照），亦属确定终局裁定之受裁定人。声请人主张法院依系争规定一，未以提出命令方式要求律师先行提出相关文件，迳行核发搜索票，准予对律师事务所进行搜索，显违法不当，并依系争规定二，扣押声请人与委任人间之电子邮件，已侵害律师事务所之隐私权及律师与当事人间之秘匿特权（秘密自由沟通权）等，于用尽审级救济后，提出本件释宪声请，其声请核与大审法第5条第1项第2款所定要件相符，爰予受理。【10】 11 (二)不受理部分【11】 12 　　声请人另主张通讯保障及监察法第5条第1项规定（下称系争规定三）违宪。查该规定并未为确定终局裁定所适用。裁定理由中虽有论及通讯监察译文，惟原因案件并非争执通讯监察译文之合法性问题（即是否符合系争规定三所示之核发通讯监察书之要件），且本件亦非针对律师事务所或其律师为监听，故无所谓实质援用系争规定三之情形，自不得以之为声请客体。是此部分声请，核与上开所示人民声请释宪之要件不符，应不受理。【12】 13 二、言词辩论程序【13】 14 　　本庭于112年3月27日行言词辩论，除通知声请人、关系机关司法院刑事厅、法务部外，另邀请专家学者及鉴定机关监察院国家人权委员会到庭陈述意见。声请人、关系机关等言词辩论之陈述要旨如下：【14】 15 (一)声请人：系争规定一及二将辩护人执行业务处所与一般处所等同视之，使辩护人执行业务之处所得轻易成为被搜索之场所，复允许检警得搜索、扣押辩护人基于业务关系所制作之文书及电磁纪录，不仅侵害被告与辩护人之秘密沟通豁免权，更动摇被告对于辩护人之特殊信赖关系。上开法条之适用将与改良式当事人进行主义之精神相悖、减损被告受律师扶助之宪法上权利、侵害被告与辩护人之秘密沟通豁免权，并破坏辩护制度之设立精神与目的，故与宪法第16条保障人民诉讼权及宪法第12条保障秘密通讯自由之规定有所抵触，声请宣告上开规定违宪，并即失其效力等语。【15】 16 (二)关系机关司法院刑事厅：刑事被告防御权、被告与辩护人不受干预沟通之权利、被告受有效辩护之权利均为宪法保障之基本权利。惟被告与辩护人不受干预沟通之权利并非不得限制，刑事诉讼法既已就搜索及扣押之要件明文规定，不服搜索与扣押所得之证据，亦得依法提起抗告、准抗告救济，并得由法官依同法第158条之4规定权衡后排除其证据能力。现有规定关于律师执业隐私权与工作权保障、被告受律师有效协助、被告与律师不受干预沟通之权利，已提供足够保障等语。【16】 17 (三)关系机关法务部：参考欧洲人权法院设立之保障基准，我国刑事诉讼法第128条对搜索票之核发采事前法官保留，对犯罪嫌疑人以外之第三人核发须符合较高之必要性；第148条亦有规定应命受搜索人在场之事中保护机制；事后亦得依第404条、第416条规定提起抗告、准抗告救济，以及证据权衡及排除。而法务部亦于93年间作成函释，扩张解释辩护人与被告间基于信赖关系之文书纪录不可以搜索、扣押。可知法规范与执行实务均无违宪疑虑等语。【17】 18 (四)声请人及关系机关、专家学者及鉴定机关主张及陈述，详见其意见书、言词辩论意见书及言词辩论笔录。【18】 19

       本庭斟酌聲請人、關係機關、專家學者及鑑定機關之意見書暨全辯論意旨，作成本判決。【19】

20 参、审查标的【20】 21 一、刑事诉讼法第122条第2项：“对于第三人之身体、物件、电磁纪录及住宅或其他处所，以有相当理由可信为……应扣押之物或电磁纪录存在时为限，得搜索之。”（即系争规定一）【21】 22 二、刑事诉讼法第133条第1项：“可为证据或得没收之物，得扣押之。”（即系争规定二）【22】 23 肆、形成主文之法律上意见【23】 24 一、据以审查之宪法权利【24】 25

       本件涉及對律師事務所之搜索，所影響律師事務所及律師事務所內之律師之基本權如下：【25】

26 (一)辩护人与被告间秘密自由沟通权【26】 27

       按刑事被告之辯護人，原則上應選任律師為之（刑事訴訟法第29條規定參照），故為被告擔任辯護人，為律師執行業務之重要工作領域。刑事被告與辯護人能在不受干預下充分自由溝通，為辯護人協助被告行使防禦權之重要內涵，應受憲法保障。就被告而言，秘密自由溝通權屬憲法第16條保障人民訴訟權之範疇，旨在確保人民受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，享有充分之防禦權，包括選任信賴之辯護人，俾受公平審判之保障，司法院釋字第654號解釋可資參照。上開權利，更可進一步保障被告不自證己罪之權利。刑事訴訟法第34條第1項及第2項前段規定即依據上開解釋意旨修正為：「辯護人得接見羈押之被告，並互通書信。非有事證足認其有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人者，不得限制。」、「辯護人與偵查中受拘提或逮捕之被告或犯罪嫌疑人接見或互通書信，不得限制之。」【27】

28 　　又为使犯罪嫌疑人及辩护人得有效行使防御权，迭经司法院著有多号解释在案，如司法院释字第737号解释，要求应使侦查之羁押审查程序中之辩护人及被告应获知检察官据以声请羁押之理由及有关证据；又扩充司法院释字第654号解释所称刑事被告，应包括侦查机关主观上知有犯罪嫌疑而对人民开始调查或侦查之犯罪嫌疑人在内（本庭111年宪判字第7号判决参照）。是以，辩护人与被告间秘密自由沟通之权利乃为保障被告之诉讼权及受辩护人有效协助与辩护之权，同时保障被告不自证己罪及受公平审判之权利，若受侵害，即无从使被告获得确实有效之保障，以发挥防御权之功能。【28】 29

(二) 律師之工作權、居住自由及正當法律程序原則【29】

30 　　宪法第15条规定人民之工作权应予保障，人民有从事工作、选择及执行职业之自由，是以凡人民作为谋生职业之正当工作，均应受国家之保障，对于职业自由之限制，应具有正当之理由，并不得逾越必要程度（司法院释字第462号解释及本庭111年宪判字第12号判决参照）。对律师事务所不当之侵扰与限制，亦可能造成对于事务所内律师执行业务之干预，而造成对工作权之侵害。【30】 31

       按憲法第10條規定人民有居住自由，旨在保障人民有選擇其居住處所，經營私人生活不受干預之自由（司法院釋字第443號、第709號及第739號解釋參照）。對居住自由之保障，不僅包括人民住宅不受不當之侵擾，亦及於人民工作及營業場所。律師事務所既為律師經營律師業務之處所，該處所屬憲法居住自由保障之範圍。【31】

32 　　宪法正当法律程序原则之内涵，指人民权利受侵害或限制时，应有使其获得救济之机会与制度，且立法者应依据所涉基本权之种类、保障范围及其限制之强度，所欲追求之公共利益，决定机关之功能合适性、有无替代程序及各项可能程序成本等因素综合考量，制定相应之法定程序（司法院释字第689号解释参照）。【32】 33 二、对系争规定一及二之审查【33】 34 (一)主文一部分【34】 35

       按刑事訴訟程序中之搜索與扣押，係為保全證據以發現真實而進行的國家高權手段，其目的係為追訴犯罪，維護社會秩序與安全，具重大公共利益。刑事訴訟法第122條規定區分被告、犯罪嫌疑人及第三人異其發動搜索之門檻，於第1項及第2項分別以「必要時」及「有相當理由」作為搜索要件。系爭規定一乃對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所行搜索者，附以相當條件，其發動搜索之門檻程度高於第1項所定之「必要時」，係為與同條第1項被告與犯罪嫌疑人為搜索者異其待遇（參照23年11月出版之立法院公報第64期第97頁）。查系爭規定二係規範得對可為證據及得沒收之物，進行扣押之強制處分，以保全證據及確保沒收執行之目的，為國家偵查犯罪所必要之手段。又國家創設律師制度之功能，包括協助其委任人，避免國家公權力於追訴犯罪時未依正當法律程序，而侵害其委任人應受憲法保障之基本權。律師於刑事辯護程序得充分發揮其功能，以協助被告或犯罪嫌疑人行使防禦權，亦屬重大公益。【35】

36

       基於律師執業之特性，係為維護其委任人之權益，為使其委任人得以信任並充分與律師溝通，於其委任人為尋求專業法律協助及辯護而與律師進行秘密溝通時，律師法特別規定律師有保守其職務上所知悉秘密之權利及義務（律師法第36條規定參照），以維護律師與其委任人間之特殊信賴關係。刑事訴訟法規定，律師、辯護人就其因業務所知悉有關他人秘密之事項，於受詢問或訊問時，除經其委任人本人允許者外，有拒絕證言之權利（刑事訴訟法第182條及第196條之1第2項規定參照），亦係為保障律師與其委任人間之特殊信賴關係；刑法並課予律師保密義務，無故洩漏因業務知悉或持有他人之秘密者，以刑法處罰其洩密行為（刑法第316條規定參照）。於律師與其委任人間，同時具有辯護人與被告、犯罪嫌疑人之關係時，辯護人與被告、犯罪嫌疑人間秘密自由溝通之權利，應受憲法保障，已如前述。【36】

37

       復按司法院釋字第654號解釋業已釋示辯護人與被告（包括犯罪嫌疑人）間不受干預自由溝通之權利，應受憲法之保障，不論被告或犯罪嫌疑人之人身自由是否受拘束，皆無不同。又律師與其委任人間之關係是否轉變為同時兼具辯護人與被告、犯罪嫌疑人之關係，並非截然可分。且律師之委任人向律師諮詢而請求協助，亦不限於已受國家機關追訴時之被告、犯罪嫌疑人身分，亦可為未來可能受追訴而預做準備。故憲法所保障之辯護人與被告或犯罪嫌疑人間秘密自由溝通權之保障範圍，應擴張及於可能受國家機關偵查追訴，而尋求律師協助之潛在犯罪嫌疑人之身分。【37】

38 　　又上开秘密自由沟通权利之内涵，除面对面的语言沟通以及书信、电子传递等沟通方式外，并应包括律师因此秘密自由沟通权行使所制作之文件资料（如文书、电磁纪录等），此部分乃属律师与其委任人间特殊信赖关系之核心内容。律师辩护制度之目的既是在审检辩分立之诉讼制度下，律师为协助其委任人对抗国家之追诉，以免冤抑，故双方此部分之沟通纪录及律师因此所制作之文件资料（如文书、电磁纪录等），均应受宪法保障，而应被排除于得为犯罪证据之外，从而国家机关自不得为扣押取得此沟通纪录及因此所生之文件资料（如文书、电磁纪录等）作为犯罪证据之目的而发动搜索。又若辩护人与被告、犯罪嫌疑人或潜在犯罪嫌疑人间秘密自由沟通之沟通纪录及因此所生之文件资料（如文书、电磁纪录等），得为国家搜索、扣押之标的，必然阻碍辩护人为保障被告诉讼权益功能之实现，亦属对律师工作权之不当侵害。【38】 39

       綜上，系爭規定一、二與刑事訴訟法其他相關規定，未將律師或辯護人與被告、犯罪嫌疑人、潛在犯罪嫌疑人間基於憲法保障秘密自由溝通權之行使之溝通紀錄及因此而生之文件資料（如文書、電磁紀錄等），排除於得搜索、扣押之外，於此範圍內，與憲法第15條保障律師之工作權及憲法第16條保障被告之訴訟權之意旨不符，相關機關應於本判決宣示之日起2年內，依本判決意旨修正刑事訴訟法，妥為規定。於修法完成前，法官、檢察官及相關人員辦理搜索、扣押事務，應依本判決意旨為之。又上開對立於第三人地位之律師事務所、律師或辯護人搜索、扣押之限制，於有事證足認律師或辯護人有湮滅、偽造、變造證據，或勾串共犯或證人者（刑事訴訟法第34條第1項後段規定參照），即不適用，自不待言。【39】

40 (二)主文二部分【40】 41

       按律師事務所作為律師執行業務之所在，儲存保留其眾多委任人委託案件之檔案資料，且包括以電磁數位方式儲存者。同一電子檔案內亦可能包括多數委任人之資料。律師與其委任人間之委任內容可能涉及刑事責任，亦可能涉及其他領域之諮詢不一而足。國家機關就律師事務所執行搜索、扣押時，欲就特定文書、電磁紀錄加以扣押，必經篩選搜索，瀏覽範圍勢必及於非本案應扣押標的之其他委任人所屬應受秘密自由溝通權保障之文件資料（如文書、電磁紀錄等）。故於得就律師事務所搜索以取得系爭規定二所定之應扣押物之情況下，若未經合理之安排，極可能侵害律師居住自由，並造成社會大眾對律師之信任減低，同時造成對律師工作權之侵害。故基於律師事務所乃儲存眾多委任人秘密資訊場所之特徵，且搜索、扣押程序難免對於其他委任人秘密自由溝通權之侵害，對律師事務所進行搜索、扣押，在發動條件、程序及救濟上自應特予審慎考量，始符合憲法正當法律程序原則之要求。【41】

42

       依刑事訴訟法第128條規定，搜索採取法官保留，依同法第128條之1第1項及第2項規定，偵查中檢察官認有搜索之必要者，除附帶搜索、逕行搜索或同意搜索之情形外，應以書面記載第128條第2項各款所列之事項，並敘明理由，聲請該管法院核發搜索票；司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依第1項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票；依第128條第3項後段規定，法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指示。準此，法院於審查對立於第三人地位之律師事務所為搜索之聲請時，應審酌律師事務所之特殊性，就具體個案搜索律師事務所之相當理由，嚴格審查以判斷是否核發搜索票。核准搜索時，應於搜索票明確記載搜索律師事務所之處所、身體、物件或電磁紀錄之範圍，並具體指示執行人員對搜索律師事務所得搜索、扣押取得之應扣押物，應不含律師或辯護人與被告、犯罪嫌疑人或潛在犯罪嫌疑人間行使秘密自由溝通權之紀錄及因此而生之文件資料（如文書、電磁紀錄等）。【42】

43

       又同法第133條第3項規定：「對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，自得命其提出或交付。」準此，法院於審核對立於第三人地位之律師事務所簽發搜索票時，或縱已核發，偵查機關於執行中，亦應審酌個案情形，根據憲法比例原則之要求，仍應先以干預基本權程度較低之「命其提出或交付」之手段為之。又附隨於搜索之扣押，應依法院核發之搜索票執行，亦已採取法官保留。如有誤為扣押之情形，應依同法第142條規定發還或暫行發還律師事務所，以維護辯護人與其委任人之權益。又執行搜索、扣押之過程，均應全程錄音錄影，以擔保檢視扣押物與搜索、扣押之過程，符合憲法正當法律程序原則之要求。執行過程中，在場之人就扣押物是否屬秘密自由溝通權保障範圍如有爭執，受處分人得即時依同法第416條第1項第1款規定，向該管法院聲請撤銷或變更搜索、扣押處分，並聲請先將扣押物封緘送交法院檢視審查。檢察官或司法警察官於聲請核發之搜索票執行後，依同法第132條之1規定，應將執行結果陳報核發搜索票之法院，法院得審查執行搜索、扣押之合法性。又搜索、扣押處分縱已執行終結，受處分人仍得依第416條第1項第1款規定聲請撤銷或變更原處分，法院不得以已執行終結無實益為由駁回，又依第416條第2項規定，搜索、扣押經撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據，均已有明文規定救濟途徑及證據禁止之法律效果。就此而言，依據上開程序對律師事務所為搜索、扣押，尚難謂與憲法正當法律程序原則有違。【43】

44

       綜上，由系爭規定一、二及刑事訴訟法有關搜索、扣押之規定整體觀察，就檢察官對立於第三人地位之律師事務所為之搜索聲請，已採法官保留，法官應依相關法令審慎判斷是否符合法定要件，並已有事中檢視扣押物、事後救濟與證據禁止等相關程序擔保規範，可避免濫權或恣意，確保搜索、扣押限制基本權之程度，與追訴犯罪與發現真實之公共利益間，利害均衡，尚符比例原則。從而刑事訴訟法未對律師事務所之搜索及扣押設有特別之程序規定，與憲法第10條保障人民居住自由、第15條保障律師工作權以及正當法律程序原則之意旨尚屬無違。【44】

宪法法庭 审判长 大法官 许宗力

大法官蔡烱炖黄虹霞吴陈镮蔡明诚林俊益许志雄张琼文黄瑞明詹森林黄昭元谢铭洋吕太郎杨惠钦蔡宗珍

本判决由黄大法官瑞明主笔。

112年宪判字第9号判决主文立场表

宪法法庭112年宪判字第9号判决黄大法官虹霞提出之协同意见书

宪法法庭112年宪判字第９号判决林大法官俊益提出之协同意见书

宪法法庭112年宪判字第9号判决詹大法官森林提出之协同意见书

宪法法庭112年宪判字第9号判决杨大法官惠钦提出，黄大法官昭元、蔡大法官宗珍加入之部分不同意见书

台湾高等法院100年度侦抗字第633号刑事裁定

相关法令 刑事诉讼法第29条、第34条第1项及第2项、第122条第2项、第128条、第128条之1第1项及第2项、第132条之1、第133条第1项及第3项、第142条、第182条、第196之1条第2项、第404条、第416条第1项第1款及第2项

通讯保障及监察法第5条第1项

律师法第36条、第48条

中华民国刑法第316条

司法院释字第443号解释

司法院释字第462号解释

司法院释字第486号解释

司法院释字第654号解释

司法院释字第689号解释

司法院释字第709号解释

司法院释字第739号解释

司法院释字第737号解释

宪法第10条、第15条及第16条

宪法诉讼法第90条第1项

司法院大法官审理案件法第5条第1项第2款

声请人声请书、补充声请书 理律法律事务所1010704释宪声请书_OCR

理律法律事务所1021119释宪声请补充理由书_OCR

理律法律事务所1120317释宪综合辩论意旨状_OCR

理律法律事务所1120317释宪陈报（二）状_OCR

理律法律事务所1120327简报_OCR

理律法律事务所1120406释宪补充辩论意旨状_OCR

理律法律事务所1120531释宪陈报(三)状_OCR

理律法律事务所1120607释宪陈报(四)状_OCR

司法院刑事厅1120317陈述意见书_OCR

司法院刑事厅1120410补充意见书_OCR

法务部1120316言词辩论意旨书_OCR

法务部1120327言词辩论陈述简报_OCR

法务部1120327言词辩论结辩简报_OCR

陈运财教授1120327意见书_OCR

陈运财教授1120327意见书简报_OCR

林超骏教授1120321意见书_OCR

林超骏教授1120327意见书简报__OCR

李佳玟教授1120317意见书_OCR

李佳玟教授1120328（宪法法庭收文日）补充意见书_OCR

杨云骅教授1120317意见书_OCR

杨云骅教授1120324意见书简报_OCR

法庭之友意见书 财团法人民间司法改革基金会1120301法庭之友意见书_OCR

社团法人台湾冤狱平反协会1120301法庭之友意见书_OCR

社团法人台湾刑事辩护律师协会1120301法庭之友意见书_OCR

鉴定人意见书 监察院国家人权委员会1120316鉴定意见书_OCR

监察院国家人权委员会1120323简报_OCR

其他 大法官函询及法务部1071206法检字第10700065540号回函_OCR

大法官函询及中华民国律师公会全国联合会1080201（108）律联字第108021号回函_OCR

大法官函询及台北律师公会1080401一０八北律文字第0594号回函_OCR