司法院释字第109号解释 中华文库

释字第 109 号

民国 54年11月3日

以共同犯罪之意，参与犯罪构成要件以外行为等，均共同正犯？

司法院大法官会议解释汇编 第 219 页

　　以自己共同犯罪之意思，参与实施犯罪构成要件以外之行为，或以自己共同犯罪之意思，事先同谋，而由其中一部分人实施犯罪之行为者，均为共同正犯。本院院字第一九○五号、第二○三○号之一、第二二○二号前段等解释，其旨趣尚属一致。

　　共同正犯，系共同实施犯罪行为之人，在共同意思范围内，各自分担犯罪行为之一部，相互利用他人之行为，以达其犯罪之目的，其成立不以全体均行参与实施犯罪构成要件之行为为要件；参与犯罪构成要件之行为者，固为共同正犯；以自己共同犯罪之意思，参与犯罪构成要件以外之行为，或以自己共同犯罪之意思，事前同谋，而由其中一部分人实行犯罪之行为者，亦均应认为共同正犯，使之对于全部行为所发生之结果，负其责任。本院院字第一九○五号解释，系指事前同谋，事后得赃，推由他人实施，院字第二○三○号解释之一，系谓事前同谋，而自任把风，皆不失为共同正犯。院字第二二○二号解释前段所谓警察巡长与窃盗串通，窝藏赃物，并代为兜销，应成立窃盗共犯，如系以自己犯罪之意思，并参与其实施，则属窃盗共同正犯。上述三号解释，虽因声请内容不同，而释示之语句有异，但其旨趣，则无二致。应并指明。

不同意见书

大法官　曾繁康
金世鼎
景佐纲

　　本件分为一、对来文之分析二、有关问题之研讨三、对本解译文暨理

由书之批评四、不同意见人拟具之解释文暨理由书四部分，依次说明如左

：

一　对来文之分析

　　据最高法院呈，对本院院字第一九○五号，院字第二○三○号之一及

　　院字第二二○二号前段等解释发生疑义，声请解释，其要点有二：（

　　一）共同正犯之成立应否以参与实施犯罪构成要件之行为为要件。（

　　二）上开三号解释旨趣是否一致。兹就此两点分别言之。

（一）第一点

　　　关于共同正犯之成立应否以参与实施犯罪构成要件之行为为要件之

　　　问题，在程序上应就最高法院来文所列三号解释有关之处加以解答

　　　。盖因该院对于上开解释发生疑义声请解释，自不能超出有关各该

　　　号解释问题之外而为解答。

　　　又查来文所举第一九○五号、二○三○号之一及二二○二号前段等

　　　解释对于共同正犯之成立均以事前同谋为要件，谋议为着手犯罪前

　　　之行为，并属于犯意，如仅因谋议而构成共同正犯显与刑法处罚犯

　　　行之根本原则相反，不无使人困惑难明。而第二○三○号解释之一

　　　除事前同谋外并举有“并于实施犯罪之际担任在外把风”之事实，

　　　把风为着手后实施之行为，此三号解释互相参证，尤不能不使人对

　　　于前二号解释所持之基本原则发生疑义。是以最高法院难免因此对

　　　于共同正犯之成立是否以参与实施犯罪构成要件之行为为要件而发

　　　生问题。在实体上关于本项问题应就上开分析，与各该号解释有关

　　　部份解答之。

（二）第二点

　　　关于来文所列三号解释之旨趣是否一致问题，系指各该号解释所举

　　　基于事前同谋而成立之共同正犯所依据之基本原则是否一致而言。

　　　故本问题应就此基本原则加以研求。

　　　又查本院院字第一九○五号、二○三○号之一、及二二○二号前段

　　　等解释所持之基本原则不甚一致令人发生疑义之处，已于第一点分

　　　析明白。关于本点所谓旨趣不甚一致问题，在实体上即应就此原则

　　　是否一致为之解答。

二　来文上有关问题之研讨

　　查共同正犯在法例上所采之主义不甚一致，有客观主义、主观主义、

　　共同意思主体说及折衷说之分，而关于共同正犯之成立亦有由于事前

　　同谋者，临时合议者，暗默之认识者，或继承他人之犯意者之别。依

　　刑法第廿八条之规定，共同正犯必须共同实施犯罪之行为，与主观主

　　义共同正犯仅问各犯人是否有共同之意思不同，显系采客观主义。关

　　于共同实施犯罪之行为之意义，在学说上颇有争执，有主张所谓“实

　　施”与刑法第廿五及廿七条所谓“实行”虽用语微异，而意义实同者

　　，即谓于实现分则或特别法各本条所定犯罪构成要件之事实各犯人有

　　加功行为即为“实施”。亦有谓着手之行为及实施时重要援助之行为

　　亦为“实施”而应论以共同正犯者。本院院字第二四○四号解释则以

　　“实施”系指犯罪之结果直接由其所发生者而言。但着手前之行为，

　　亦认为“实施”，而有别“实行”。

　　实施与完成亦有别，只于该要件事实之实现，各犯人参加已足，不必

　　均由各犯人完成，故二人以共同施行成立犯罪之同种类部份，固为共

　　同实施，又二人施行成立犯罪行为之异种类部份，亦为共同实施。

　　至共同实施之行为是否限于共同实施同一之犯罪行为，法条虽属不明

　　，在以前客观说则采肯定说，例如强窃盗之把风以前客观说均只认为

　　帮助，不认为正犯。又已共同着手杀人，一人既遂，一人未遂，以前

　　均谓应分别论罪。惟近来各国判例鉴于刑法对于共同正犯所以为之特

　　别规定，用以别于单独正犯者，原以注重其共同责任，非以注重其个

　　人责任，故在解释上多认为应从社会观念，而对于犯人共同之意思亦

　　不可完全不问，对于以前客观说之主张乃有所修正，只须为同一犯罪

　　及参与实施，至其行为之种类及效果则可不问。我国大理院及最高法

　　院亦均持此见解。

　　共同正犯既须各犯人共同实施犯罪，故仅参加谋画，而于着手以后之

　　行为并未参加者，前大理院及最高法院在旧刑法时代虽亦认为共同正

　　犯，但以临时共同到场为条件。“参照十九年非字第一六三号判例（

　　注一）十九年上字第七三六号判例（注二）十九年上字第一九五六号

　　判例（注三）”

　　自现行刑法施行后，本院及最高法院对于前项见解有所变更事前参与

　　谋议，临时并未到场者，亦认为共同正犯，并不以临时共同到场为成

　　立共同正犯之条件“参照廿四年上字第八九○号（注四），本院院字

　　第一九○五号及二二○二号前段解释”。此项意见虽与刑法处罚犯行

　　一般原则不符，但由其视参与谋议与分担实施犯罪行为同等重要之点

　　，显系采共同意思主体说，在理论上固难谓为无据。而与刑法不设处

　　罚同谋犯之特别规定以便普遍适用之意旨，亦相符合也。故自现行刑

　　法施行以来，在我国判例解释上，对于一般共同正犯与同谋共同正犯

　　所采之基本原则及主义并不一致，一则注重着手前之谋议，一则注重

　　着手后之实施，一则采客观主义与主观主义之折衷说，一则采共同意

　　思主体说。

三　对本解释文暨理由书之批评

（一）解释文

　　　本解释文将“以自己共同犯罪之意思参与实施犯罪构成要件以外之

　　　行为者”与“以自己共同犯罪之意思事先同谋而由其一部份人实施

　　　犯罪之行为者”并列，而均认为共同正犯。此两种共同正犯其基本

　　　区别何在及与最高法院来文所列三号解释之关系如何，在解释理由

　　　书中并未阐明，但就理由书全文观之，似借此以表明共同正犯之种

　　　类者。至与上开三号解释之关系如何，则无以了解。惟据原提案人

　　　之说明，谓前一种系指院字第二○三○号之一解释所举之共同正犯

　　　而言，后一种系指其他二号解释所举之共同正犯而言。但查院字第

　　　一九○五号、第二○三○号之一及第二二○二号前段各解释均系以

　　　事前同谋为犯罪之事实基础，均为同谋共同正犯，自无疑义。院字

　　　第二○三○号之一解释虽于事前同谋外，并“于实施犯罪之际担任

　　　在外把风”，然于其同谋共同正犯之成立并无影响。盖同谋为其犯

　　　罪之基本，纵未参与把风，亦不阻碍同谋共同正犯之成立，与一般

　　　共同正犯显不相侔。本解释文认为系另一种共同正犯，而与同谋共

　　　同正犯并列，似有误会。

　　　查判例解释对于共同正犯所共同实施之行为，虽不以犯罪构成要件

　　　之行为为限，但在原则上即对于一般共同正犯必须为着手后所实施

　　　之行为，而在例外上即对于事前同谋之共同正犯必须为着手前之谋

　　　议。又判例解释对共同正犯所采之主义对于一般共同正犯系采客观

　　　主义与主观主义之折衷说，而对事前同谋之共同正犯系采共同意思

　　　主体说。院字第一九○五号、第二○三○号之一第二二○二号前段

　　　等解释所举之共同正犯均系基于事前同谋犯罪之事实而成立之共同

　　　正犯，就其发生之事实及采用之原则暨主义，则其旨趣均属一致。

　　　果如本解释文所认定院字第一九○五号及第二二○二号前段解释所

　　　举之情形解为事前同谋之共同正犯，而第二○三○号之一为一般共

　　　同正犯，纵其见解正确，则其所依据之基本原则，必不一致，而其

　　　旨趣难谓为一致。则其所谓上开三号解释之旨趣尚属一致，亦不知

　　　究系指何种旨趣而言。

　　　本会议之任务在解释宪法及统一法令歧见，以便主管机关之适用，

　　　并非通常一般问题之解答。纵如本解释文认定来文所列各号解释之

　　　旨趣为一致，而对于各该号解释之维持，亦应有所指明，本解释文

　　　未曾有所指示，似亦有欠完善。

（二）关于解释理由书方面

　　　本理由书对于解释文所举“以自己犯罪之意思参与实施犯罪构成要

　　　件以外之行为或以自己共同犯罪之意思事先同谋而由其中一部份人

　　　实行犯罪之行为者均为共同正犯”部分，大体抄录原文，并未说明

　　　理由似有补充之必要。否则，使人固无以了解解释文之论据，且在

　　　实质上难免与大法官会议法第十七条大法官会议议决应附具解释理

　　　由书之规定有违。

　　　又对于有关三号解释之旨趣问题，仅谓“虽因声请内容不同而释示

　　　之语有异，但其旨趣则无二致”。所谓“其旨趣在解释文中从文义

　　　上固无从了解究竟系指何种旨趣而言，前在解释文中已有所批评。

　　　而在理由书中从文义上亦复无从探求，似亦有补充之必要。

四　不同意见人拟具之解释文暨理由书

（一）解释文

　　　共同正犯之成立，不以参与构成犯罪要件之行为为要件。二人以上

　　　事前共谋犯罪，其仅参与谋议者，应与遂行犯意者负共同正犯之罪

　　　责。本院院字第一九○五号、第二○三○号之一及第二二○二号前

　　　段等解释与上开原则并无抵触，均应予以维持。

（二）解释理由书

　　　查刑法第二十八条对于共同正犯之为特别规定，而有别于单独犯罪

　　　者，原以注重犯人之共同责任。如系为达成同一犯罪之目的，各犯

　　　所实施之行为有互相利用补充之作用，不问其行为之种类及价值，

　　　对于既成之事实，皆应负全部责任。故共同正犯之成立，不以参与

　　　实施犯罪构成要件之行为为要件。二人以上事前同谋犯罪，于同谋

　　　之后虽未着手于犯罪行为之实行，然参与谋议，与分担实行，其任

　　　务之重要，并无异致，自应负共同正犯之罪责。

　　　本院院字第一九○五号解释，因事前同谋，并基于前开原则，而认

　　　为应成立共同正犯。院字第二二○二号解释前段虽泛指为共犯，但

　　　如系以共同犯罪之意思参与谋议，其为窃盗共同正犯，自无疑义。

　　　而其所以认为应成立共同正犯者，亦不外前开原则。至院字第二○

　　　三○号解释之一对于事前同谋之后，并担任在外把风者亦认为共同

　　　正犯，其情形与前开二号解释虽稍有不同，然与其所依据之原则，

　　　则难谓有二致。上开三号解释所持之原则，前后既属一贯，并无抵

　　　触情形，均应予以维持。

　　　附注：

　　　注一：一九年非字一六三号判例　　刑法第四十二条之共犯，以共

　　　　　　同实施犯罪之行为为要件。如果仅系事前同谋及予以实行之

　　　　　　便利，并未参与实施，固不得以共同正犯论罪；但如原审及

　　　　　　初判所认事实，被告对本案不仅事前同谋，暨临时将被害人

　　　　　　诱约至某地方，与某甲等会面，即于某甲等实施杀害之际，

　　　　　　亦同在场，假使该被告系属从场监视，则当时虽未下手杀人

　　　　　　，而此种监视之行为，究不外分担实施之一部，自不得不负

　　　　　　共同杀人之责，初判未就此点注意，遽依从犯之例论科，原

　　　　　　覆判竟予以核准，实难谓非违法。

　　　注二：十九年上字七三六号判例　　如果逆料有打架之举动，如伤

　　　　　　人结果，亦为该上诉人所预见，事前参与计谋，临时共同到

　　　　　　场，虽未下手实施，亦难免共犯之责。

　　　注三：十九年上字一九五六号判例　　查上诉人临时喝令，虽未动

　　　　　　手，然既在场指挥，自系实施正犯，与教唆不同，原审认为

　　　　　　教唆犯，以第一审认系共同正犯为不当，依刑法第四十三条

　　　　　　判决，不无误解。

　　　注四：二十四年上字八九○号判例　　他人犯罪已决意，仍以犯罪

　　　　　　意思促其实现，如就犯罪实行之方法以及实行之顺序有所计

　　　　　　划，则其所计划之事项，已构成犯罪行为之内容，直接干与

　　　　　　犯罪之人，亦不过为履行该项计划之分担，其担任计划行为

　　　　　　，即与加工于犯罪之实施者初无异致，即应认为共同正犯。

一、据本院刑三庭庭长陈朴生签呈称：“查刑法第二十八条规定：‘二人

　　以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯’。究竟共同正犯之成立，应

　　否以参与实施犯罪构成要件之行为为要件，司法院院字第一九○五号

　　解释：‘事前与盗匪同谋，事后得赃，如系以自己犯罪之意思，推由

　　他人实施，即应认为共同正犯’。院字第二○三○号解释：‘事前同

　　谋，事后分赃，并于实施犯罪之际，担任在外把风，显系以自己犯罪

　　之意思，而参与犯罪，即应认为共同正犯’。院字第二二○二号解释

　　：‘来文所述警察巡长与窃盗串通窝藏赃物，并代为兜销，如果该警

　　察巡长与窃犯，系属事前通谋，应成立刑法上窃盗共犯’。其旨趣不

　　甚一致，适用时不无疑义，签请核转司法院释示”等情。

二、据签前情，理合呈请钧院解释示遵。

中华民国刑法 第 28 条 ( 43.10.23 )